Un pouvoir adjudicateur peut imposer des capacités techniques et professionnelles plus strictes que les exigences minimales posées par la réglementation nationale, si elles sont nécessaires pour exécuter le marché, liées à son objet et proportionnées à celui-ci (CJUE, 31 mars 2022, C-195/21)

Par une décision du 5 avril 2018 le maire de Lukovit, en Bulgarie, a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet la reconstruction et l’amélioration d’un tronçon routier, à la suite notamment d’un glissement de terrain.

L’avis de marché, au titre des exigences relatives aux capacités techniques et professionnelles, imposait que l’équipe technique en ingénierie soit composée d’un directeur technique de la construction ayant la qualification professionnelle de "concepteur", d’"ingénieur en génie civil" ou une spécialité équivalente. Cette exigence particulière de qualification professionnelle se justifiait par le fait que les travaux de stabilisation du terrain présentaient un degré élevé de complexité.

La loi nationale bulgare relative à l’aménagement du territoire reconnaissait toutefois la qualité de constructeur d’ouvrage, et spécialement celle de directeur technique, à des conditions de diplômes moins strictes.

La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) devait donc trancher la question de la compatibilité de critères de sélection d’aptitudes professionnelles plus strictes que ce qu’impose la législation nationale, avec les exigences de l’article 58 de la directive 2014/24 relative aux critères de sélection(1). La CJUE reconnait une telle possibilité sous deux réserves(2).

En premier lieu, les critères de sélection doivent être transparents, non-discriminatoires et proportionnés, afin que les principes fondamentaux de la passation des marchés tels qu’énoncés à l’article 18 de la directive 2014/24 ne soient pas méconnus. À cet égard, l’insertion de critères d’aptitudes professionnelles plus strictes que ce qu’impose la loi nationale ne doit pas avoir pour objet ou pour effet de restreindre artificiellement la concurrence, en favorisant ou défavorisant certains opérateurs économiques (§49).

Aussi et en second lieu, des critères d’aptitudes professionnelles plus strictes que ce qu’exige la loi nationale doivent être justifiés et proportionnés à l’objet du marché. En effet, la CJUE souligne que le législateur de l’Union a reconnu aux pouvoirs adjudicateurs un "large pouvoir d’appréciation de la détermination des critères de sélection" afin de répondre au mieux au besoin qui leur est particulier. Les conditions de participation ont ainsi vocation "à garantir notamment l’exécution du marché à un niveau de qualité qu’il considère approprié" (§50).

Une exigence de qualification professionnelle plus stricte que celle posée par la loi nationale est ainsi possible dès lors qu’elle est nécessaire pour exécuter le marché à attribuer, qu’elle soit liée à l’objet du marché et proportionnée à celui-ci.

En l’espèce, sous réserve de l’appréciation des juridictions nationales, la Cour relève que l’exigence de qualification professionnelle est liée à l’objet du marché et paraît nécessaire et proportionnée, au regard de la complexité des travaux qui impliquent une stabilisation de terrain d’un tronçon routier. La Cour relève par ailleurs, que trois offres ont pu être présentées alors même que la valeur estimée du marché était "modeste" (247 000 euros), ce qui impliquait notamment que les critères d’aptitudes professionnelles plus strictes n’ont pas eu d’effet restrictif de concurrence. En outre, cette espèce permet de rappeler que la complexité d’un marché n’est pas nécessairement liée à son montant mais découle davantage de la spécificité du besoin.
 

Le risque de confusion entre deux sociétés candidates en raison de leur dénomination sociale ne justifie pas une exclusion d’une procédure de passation (CE, 24 mars 2022, n° 457733)

La commune de Ramatuelle, concessionnaire de la plage de Pampelonne, a publié un avis d’appel public à la concurrence le 2 mars 2021 en vue de l’attribution d’une sous-concession de travaux et de service public balnéaire notamment pour l’exploitation d’un lot de type "Etablissement de plage". Le 8 mai 2021, la société EPI plage de Pampelonne a déposé une candidature et une offre pour ce lot. Par un courrier du 27 août 2021, la commune a informé la société candidate que son offre était arrivée en deuxième position et que la sous-concession du lot avait été attribuée à la société EPI. La société EPI plage de Pampelonne a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon, lequel a annulé la procédure d’attribution de la sous-concession en litige. La société EPI et la commune de Ramatuelle se sont pourvus en cassation.

Dans son ordonnance, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon avait considéré que la dénomination sociale de la société EPI, attributaire du contrat de sous-concession en litige, créait un "grave risque de confusion" avec la société détenant l'hôtel du même nom, actionnaire unique de la société EPI plage de Pampelonne, également candidate, eu égard à la forte notoriété de cet établissement, d’ailleurs titulaire de la marque ""EPI Plage". Le juge des référés en a déduit que l’autorité concédante aurait dû exclure la société EPI de la procédure de passation sur le fondement de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique(1) ou, à tout le moins, solliciter ses observations sur le fondement de l’article L. 3123-11(2) du même code .

La question posée au Conseil d’Etat était celle de savoir si le choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale proche de celle d’un autre candidat était de nature à justifier son exclusion sur le fondement des dispositions de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique, au motif qu’elle induirait un risque de confusion avec l’autre société également candidate à l’attribution de la sous-concession en litige.

Par un considérant de principe(3), le Conseil d’Etat explicite la teneur et la portée de l’exclusion prévue par les articles L. 3123-8 et L. 3123-11 en jugeant que ces dispositions "permettent à l'autorité concédante d'exclure de la procédure de passation d'un contrat de concession une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats".

Dans ces conditions très strictes, le choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale ne saurait, au seul motif que celle-ci est susceptible d’induire un risque de confusion avec une autre société également candidate à l’attribution de la sous-concession en litige, justifier son exclusion sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 3123-8.
 

L’acheteur doit rejeter une candidature incomplète composée d’un DC1 dont la majorité des champs n’étaient pas remplis et qui n’était pas signé, l’exigence de remplir le DC1 n’étant pas manifestement inutile (CE, 28 mars 2022, n° 454341)

La commune de Ramatuelle, titulaire de la concession de la plage naturelle de Pampelonne accordée pour une durée de 12 ans par le préfet du Var par arrêté du 7 avril 2017, a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution de sous-concessions du service public balnéaire sur cette plage le 30 juin 2017. Six sociétés ont présenté leur candidature, dont les sociétés Tropezina Beach Development et Sud Est. Par une délibération du 16 juillet 2018, le conseil municipal a attribué le lot n° H3d à la société Tropezina Beach Development. Le contrat a été conclu le 19 octobre 2018, pour une durée de douze ans à compter du 1er janvier 2019. La Société Sud Est, concurrent évincé, a saisi le tribunal administratif de Toulon d’un recours en contestation de la validité du contrat, lequel a prononcé la résiliation du contrat avec effet différé de trois mois. Statuant sur un appel interjeté par la société Tropezina Beach Development, la Cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement par un arrêt du 28 juin 2021 et, statuant après évocation, a prononcé la résiliation de ce traité de sous-concession à compter du 30 septembre 2021. La commune de Ramatuelle et la société Tropezina Beach Development se sont pourvus en cassation. Par une décision du 27 décembre 2021, le Conseil d’Etat a prononcé le sursis à exécution de l’arrêt attaqué jusqu’à ce qu’il soit statué sur le pourvoi de la commune de Ramatuelle.

L’apport de la décision du 28 mars 2022(1) est double.

D’une part, le Conseil d’Etat considère que l’acheteur doit rejeter une candidature incomplète composée d’un DC1 dont la majorité des champs n’étaient pas remplis et qui n’était pas signé, l’exigence de remplir le DC1 n’étant pas manifestement inutile.

D’autre part, le Conseil d’Etat précise ici les contours des pouvoirs du juge saisi d’un recours en contestation de la validité d’un contrat ouvert aux tiers (Recours Tarn-et-Garonne) en considérant que ce vice entachant la procédure de passation, qui n’est pas régularisable devant le juge, est susceptible de faire obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat et d’entraîner sa résiliation, au regard des circonstances de l’espèce.

La nécessité pour l’acheteur de rejeter une candidature composée d’un DC1 incomplet et non signé :

Après avoir cité les dispositions de l’article 23 du décret du 1er février 2016, aujourd'hui codifiées aux articles R. 3123-20(2) et R. 3123-21(3) du code de la commande publique, le Conseil d’Etat rappelle sa jurisprudence constante(4) selon laquelle une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens des dispositions précitées, quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles 19, 20 et 21 du même décret, dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles.

Le Conseil d’État constate ensuite que le règlement de la consultation ayant donné lieu à la conclusion du contrat dont la validité est contestée, prévoyait que les candidats devaient remettre un "imprimé DC1 dûment complété et signé". Le Conseil d’État estime que cette exigence n’est pas "manifestement inutile", en ce que ce formulaire, aisément accessible sur le site internet du ministère chargé de l'économie, détermine les modalités de présentation des renseignements relatifs à l’objet de la candidature, à l’identité de l’acheteur et du candidat ainsi que la déclaration sur l’honneur relative aux cas d’exclusions de la procédure de passation.

En l’espèce, la société Tropezina Beach Development avait produit un imprimé DC1 non signé dont la majorité des champs n’était pas remplis. Dès lors, sa candidature aurait dû être regardée comme incomplète et écartée de la procédure de passation par l’acheteur, sauf à faire l'objet d'une demande de régularisation, en application des dispositions du II de l'article 23 du décret du 1er février 2016 alors applicables. Un tel vice entache donc d’irrégularité la procédure de passation du contrat et, par suite, la validité de ce contrat.

Le Conseil d’État devait donc tirer les conséquences de ce vice de passation sur la validité du contrat, objet du recours dit "Tarn-et-Garonne".

Les précisions apportées par le Conseil d’Etat sur la mise en œuvre graduelle des pouvoirs du juge dans le cadre du recours en contestation de la validité du contrat :

À titre liminaire, il convient de rappeler que lorsque le juge, saisi d’un recours "Tarn-et-Garonne", constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, il lui appartient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

La décision commentée permet d’illustrer concrètement la mise en œuvre graduelle des pouvoirs du juge du contrat dans le cadre du recours dit "Tarn-et-Garonne".

En l’espèce, le Conseil d’État relève tout d’abord que le fait pour la personne publique d’avoir conclu le contrat avec une personne dont la candidature aurait dû être écartée comme incomplète constitue un vice entachant la validité du contrat qui n’est pas susceptible de faire l’objet d’une régularisation devant le juge.

Le Conseil d’État considère ensuite que le fait de retenir une société dont la candidature ou l’offre aurait dû être écartée comme incomplète constitue un vice entachant la procédure de passation du contrat mais qu’un tel vice ne s’oppose pas nécessairement à la poursuite de son exécution. Il incombe au juge saisi d’une contestation de la validité du contrat, au regard de l’importance et des conséquences du vice, d’apprécier les suites qu’il doit lui donner selon les circonstances de l’espèce. Le juge peut ainsi estimer que la poursuite du contrat est possible malgré ce vice qui ne peut être régularisé devant lui.

En l’espèce, le Conseil d’Etat considère qu’eu égard à la portée du manquement au règlement de la consultation, l’essentiel des champs du formulaire DC1 produit par la société attributaire n’étant pas remplis, y compris l’attestation sur l’honneur selon laquelle la candidate ne relevait d’aucun cas d’exclusion obligatoire, la poursuite de l’exécution du contrat n’est pas envisageable et justifie de ce fait et par principe la résiliation de celui-ci.

La Haute juridiction relève enfin que ce vice ne justifie pas l’annulation du contrat attaqué, ce qui implique implicitement mais nécessairement qu’un tel vice, qui ne porte pas sur le contenu du contrat et ne constitue pas un vice du consentement, ne peut être regardé comme "un vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office".
Notes
puce note (1) Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 28/03/2022, 454341
puce note (2) Article R3123-20 du code de la commande publique
puce note (3) Article R3123-21 du code de la commande publique
puce note (4) CE, 22 mai 2019, Société Corsica Ferries, n° 426763 ; CE, 23 novembre 2005, Société Axialogic, n° 267494 ; CE, 22 décembre 2008, Ville de Marseille, n° 314244.
 

Lorsque des réserves ont été émises lors de la réception des travaux et que celles-ci ont été chiffrées dans le décompte et n’ont fait l’objet d’aucune réclamation du titulaire, ce décompte devient définitif dans sa totalité (CE, 28 mars 2022, n°450477)

La commune de Sainte-Flaive-des-Loups a entrepris des travaux de transformation d’une grange en bibliothèque en 2011. Le premier lot de l’opération de travaux intitulé "démolition - gros œuvre" a été attribué à la société MC Bat par un acte d’engagement du 3 novembre 2011. La réception de l’ouvrage a été prononcée sous réserve de l’achèvement de certaines prestations, dont celles relatives à la finition de l’enduit traditionnel extérieur. La commune a déduit du montant du marché une somme de 17 979,64 euros TTC au titre de la finition de l’enduit traditionnel extérieur dans le décompte général transmis à la société MC Bat. Cette dernière, contestant ce décompte, a demandé au tribunal administratif de Nantes de condamner la commune de Sainte-Flaive-des-Loups à lui verser le solde de ce décompte, d’un montant de 26 462,18 euros TTC, assorti des intérêts moratoires et de leur capitalisation. Par un jugement du 19 juin 2019, le tribunal administratif a fait droit à cette demande. Par un arrêt du 8 janvier 2021, contre lequel la commune se pourvoit en cassation, la Cour administrative d'appel de Nantes a rejeté son appel contre ce jugement.

Le Conseil d’Etat rappelle(1) qu’il résulte du dernier alinéa de l’article 41.6 du CCAG-Travaux de 1976, dans sa version applicable en l’espèce, que le maître d’ouvrage peut faire exécuter aux frais et risques du titulaire les travaux ayant fait l'objet de réserves lors de la réception qui n'ont pas été levées dans le délai imparti au titulaire pour ce faire. Il ajoute qu’il ne résulte pas de ces stipulations qu’il devrait le faire avant l'établissement du décompte général.

Il rappelle ensuite sa jurisprudence constante(2) selon laquelle lorsque des réserves ont été émises lors de la réception et n’ont pas été levées, il appartient au maître d’ouvrage d’en faire état au sein du décompte général et définitif. À défaut, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation des sommes correspondant à ces réserves. Les réserves ainsi mentionnées dans le décompte peuvent être chiffrées ou non.

Le Conseil d’État précise tout de même que lorsque des réserves sont mentionnées dans le décompte sans être chiffrées, seuls les éléments du décompte qui n’ont pas fait l’objet de réserves sont réputés définitifs. Le Conseil d’Etat considère également que lorsque le maître d’ouvrage chiffre le montant de ces réserves dans le décompte et que ce montant ne fait l’objet d’aucune réclamation de la part du titulaire, le décompte devient définitif dans sa totalité. Ainsi, les sommes correspondant à ces réserves chiffrées peuvent être déduites du solde du marché au titre des sommes dues au titulaire dans le cas où celui-ci n’aurait pas exécuté les travaux permettant la levée des réserves.

En l’espèce, le Conseil d’Etat annule l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Nantes en considérant que celle-ci a commis une erreur de droit en jugeant que malgré l'inscription dans le décompte général et définitif d'une somme correspondant aux travaux ayant fait l'objet de réserves non levées, la commune maître d'ouvrage ne pouvait se prévaloir d'une créance correspondant à cette somme à l'encontre du titulaire au motif que ces travaux n'avaient pas été réalisés.
Notes
puce note (1) Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 28/03/2022, 450477
puce note (2) CE, 20 mars 2013, Centre hospitalier de Versailles, n° 357636 ; CE, 6 mai 2019, Société Icade Promotion, n° 420765.
 

Règlement (UE) n° 2022/576 du Conseil du 8 avril 2022 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine

Le 8 avril 2022, le Conseil de l’Union européenne a adopté le règlement n°2022/576(1) modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine(2). Ce texte prévoit, au 23 de son article 1er, des mesures applicables aux contrats relevant des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE et 2009/81, c’est-à-dire aux contrats mentionnés à l’article L. 2 du code de la commande publique(3), et répondant à un besoin dont le montant est égal ou supérieur aux seuils européens.

Le règlement prévoit ainsi l’interdiction d’attribuer, à compter du 9 avril 2022, tout marché public ou contrat de concession à une entreprise russe, établie en Russie ou détenue, directement ou indirectement, à plus de 50% par une entité établie sur le territoire russe. De même, cette mesure s’applique lorsque l’attributaire est une personne physique ou morale, une entité ou un organisme agissant pour le compte ou sur instruction d’une entité établie sur le territoire russe ou d’une entité détenue à plus de 50 % par une entité elle-même établie sur le territoire russe. Enfin, l’interdiction s’applique aux sous-traitants et aux fournisseurs se trouvant dans les cas susmentionnés lorsque le montant de leurs prestations représente plus de 10 % de la valeur du contrat.

De même, les contrats conclus avec ces entreprises avant l’entrée en vigueur du règlement et qui ne seraient pas échus au 10 octobre 2022 devront être résiliés avant cette date. L’article 11 du règlement précise que cette résiliation ne pourra donner lieu à aucune indemnisation, y compris compensation, prorogation de paiement ou garantie.

Le règlement permet toutefois aux Etats membres d’autoriser les autorités contractantes à déroger à l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution des contrats dans certains secteurs économiques, notamment en matière de nucléaire civil, pour les programmes spatiaux, pour le fonctionnement de la représentation diplomatique et consulaire, en matière d’énergie ou encore lorsque ces contrats sont relatifs à la fourniture de biens et de services strictement nécessaires qui ne peuvent être fournis par d’autres personnes ou ne peuvent l’être dans des conditions suffisantes.

La mise en œuvre de ces mesures a fait l’objet d’une fiche technique de la Direction des affaires juridiques le 15 avril 2022(4).
 
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