Il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres

Toulouse Métropole a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de prestations de fauchage et de débroussaillage des dépendances des routes métropolitaines. Le marché a été attribué à la société Agri Sud-Ouest, l’offre de la société Philip Frères ayant été classée en deuxième position. Cette dernière a saisi le juge des référés précontractuels aux fins d‘annuler la décision d’attribution du marché et d’enjoindre à Toulouse Métropole de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres, sauf à ce qu’elle renonce à poursuivre celle-ci.

Par une ordonnance du 30 septembre 2021, le juge des référés précontractuels a fait droit aux demandes de la société requérante aux motifs qu’il était "difficilement concevable" que la désinfection du matériel entre chaque arbre soit mise en œuvre et en a déduit que le pouvoir adjudicateur ne pouvait se fonder sur l’engagement des soumissionnaires à procéder à ces mesures pour noter les offres sur le sous-critère technique en cause.

Saisie en cassation, la Haute juridiction a censuré le raisonnement du juge des référés précontractuels en considérant que ce dernier avait méconnu son office en "portant une appréciation sur la valeur des offres".

Le Conseil d’État(1) a rappelé, à cet égard, qu’"il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats".

Il s’agit là d’une illustration d’espèce caractéristique de la jurisprudence constante(2 et 3) du Conseil d’État en la matière.
 

Cas où les clauses de résiliation unilatérale sont illégales dans un contrat administratif - Jurisprudence de février 2022

La commune de Rians et la société GE Capital Equipement Finance, devenue la société CM-CIC Leasing Solutions, ont conclu un contrat de location de photocopieurs sans maintenance intégrée. La commune a cessé de s’acquitter des loyers en faisant état de difficultés d’exécution du contrat de maintenance des photocopieurs conclu avec une société tierce. Le titulaire du contrat de location a alors résilié unilatéralement le contrat et saisi le tribunal administratif de Toulon de demandes tendant à la condamnation de la commune de Rians au versement d’une somme correspondant aux loyers impayés et à la restitution de matériels.

Par un jugement du 24 octobre 2019, le tribunal administratif a fait droit aux demandes du titulaire. À la suite d’un appel interjeté par l’acheteur, la Cour administrative d’appel de Marseille a écarté l’application de la clause de résiliation litigieuse au motif qu’elle est entachée d'un vice d'une particulière gravité "eu égard à l'importance du principe excluant que le cocontractant d'une personne publique se prévale d'une exception d'inexécution pour mettre fin à l'exécution de ses obligations, notamment au regard du principe de continuité du service public", dès lors que le contrat n'avait assorti ces stipulations permettant la résiliation unilatérale du marché par son titulaire d'aucune clause soumettant l'intervention d'une telle décision à l'obligation de mettre à même la personne publique de s'opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d'intérêt général.

A cet égard, la Cour(1) a pleinement appliqué les principes dégagés dans la décision "Grenke location"(2) par le Conseil d’État selon laquelle :

"Le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat. Il est toutefois loisible aux parties de prévoir dans un contrat qui n’a pas pour objet l’exécution même du service public les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles. Cependant, le cocontractant ne peut procéder à la résiliation sans avoir mis à même, au préalable, la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public. Lorsqu’un motif d’intérêt général lui est opposé, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat. Un manquement de sa part à cette obligation est de nature à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs".

Dans cette décision, le Conseil d’Etat précise également que le juge du contrat saisi d’un moyen tendant à écarter l’application d’une telle clause de résiliation, doit rechercher si cette clause répond aux conditions rappelées ci-dessus, sous peine de commettre une erreur de droit.

Ainsi, si un contrat administratif, qui n’a pas pour objet l’exécution même du service public, peut comporter une clause permettant au cocontractant de la personne publique de résilier unilatéralement à ses torts le contrat pour inexécution de ses obligations, une telle clause n’est légale que si elle répond aux conditions rappelées dans la décision précitée du Conseil d’Etat.

Enfin, en écartant l’application de cette clause de résiliation, la Cour a tiré toutes les conséquences de son office de juge du contrat en rejetant les conclusions du titulaire tendant au versement d’une indemnité de résiliation laquelle a été prononcée sans fondement contractuel valide.
 

N’est pas un mémoire de réclamation, celui qui n’a pas été adressé au maître d’œuvre

Dans le cadre d’un marché de travaux portant construction d’un pôle nautique conclu par la communauté d’agglomération de Mantes-en-Yvelines avec la société DBS, cette dernière a reçu un ordre de service portant notification du décompte général du marché et renvoyé ce décompte avec sa signature accompagnée de réserves et d’un mémoire de réclamation dans un courrier adressé au maître de l’ouvrage.

Faute de réponse du maître de l’ouvrage, la société a demandé au tribunal administratif de Versailles de condamner la communauté d’agglomération à lui verser une somme de 472 393,69 euros TTC.

Par un jugement du 28 mars 2019, le tribunal administratif a rejeté la demande de la société DBS en raison de l’irrecevabilité de ses conclusions indemnitaires dès lors que le décompte qui lui a été notifié était devenu le décompte général et définitif du marché.

Dans le cadre de l’appel interjeté devant la Cour administrative d’appel de Versailles(1), la société DBS a invoqué le moyen tiré de ce que "sa demande est recevable dès lors que le décompte qui lui a été adressé mentionnait qu’il devait être retourné daté et signé "à l’émetteur", ce qu’elle a fait".

En l’espèce, la Cour relève que si la société a renvoyé au maître de l’ouvrage ce décompte général avec sa signature accompagnée de réserves et d’un mémoire de réclamation, cette dernière "ne justifie pas, ni même n’allègue, avoir adressé ses réserves et son mémoire de réclamation au maître d’œuvre".

En effet, conformément à l’article 13-44 du CCAG applicable aux marchés publics de travaux dans sa rédaction issue du décret du 21 janvier 1976 modifié, le titulaire du marché doit faire valoir ses éventuelles réserves au décompte général notifié par le maître de l’ouvrage dans un mémoire de réclamation remis au maître d’œuvre dans les délais prévus à cet effet.

La circonstance invoquée par la société requérante selon laquelle l’ordre de service de notification du décompte général mentionnait que cet ordre de service et sa pièce jointe devaient être retournés signés à leur émetteur, n’est pas de nature à faire échec à son obligation de respecter les stipulations précitées du contrat qui la lie à la personne publique.

Par suite, tirant les conséquences de l’absence de notification du mémoire de réclamation au maître d’œuvre dans les délais de rigueur, la Cour a constaté que "le décompte notifié à la société DBS est devenu le décompte général et définitif du marché", de sorte que la société DBS n’était plus recevable à réclamer une quelconque somme d’argent ne figurant pas dans le décompte général devenu définitif.
 
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