Décret n° 2022-82 du 28 janvier 2022 modifiant les obligations applicables aux contreparties des organismes de placement collectif pour l'octroi de garanties dans le cadre de contrats dérivés

Le décret n° 2022-82 du 28 janvier 2022 modifiant les obligations applicables aux contreparties des organismes de placement collectif pour l'octroi de garanties dans le cadre de contrats dérivés, publié au Journal officiel du 30 janvier 2022(1), supprime certaines obligations superflues applicables aux entreprises d’investissement concluant des contrats dérivés – produit financier dont la valorisation dérive de la valeur d'un autre instrument appelé "sous-jacent" - avec des fonds d’investissement (tels que des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, OPCVM ou des fonds d’investissement alternatif, FIA).

Ce texte s’inscrit dans le prolongement du décret n° 2019-1078 du 22 octobre 2019 élargissant la liste des contreparties éligibles aux opérations de placement des organismes de placement collectif(2) qui a pour vocation de favoriser l’implantation de succursales d’entreprises d’investissement en France, dans le contexte du Brexit.

En effet, par le biais d’une sur-transposition de la directive du 13 juillet 2009 dite directive OPCVM, les fonds d’investissement ne pouvaient pas conclure des contrats dérivés de gré à gré (en opposition aux contrats conclus à travers une place boursière) avec des succursales d’entreprises d’investissement domiciliées en France. Il était donc possible pour un fonds d’investissement de conclure un contrat dérivé avec une filiale d’une entreprise d’investissement (EI) de pays tiers implantée en Allemagne mais pas avec une succursale d’une EI britannique implantée en France. Cela nuisait à l’attractivité de la France pour ces établissements.

Malgré la publication de ce décret en octobre 2019, certaines obligations superflues subsistaient pour les EI souhaitant conclure des contrats dérivés avec des fonds français. Par exemple, les succursales souhaitant octroyer des garanties aux fonds d’investissement dans le cadre de contrats dérivés étaient tenues de disposer d’un montant de fonds propres égal à 3,8 M€ minimum et d’une habilitation pour la tenue de compte-conservation(3). Cette dernière condition est complexe à mettre en œuvre car elle suppose pour les succursales de disposer de ressources humaines, de règles de contrôle interne et de procédures comptables particulières.

Cependant, ces conditions apparaissent peu protectrices des contreparties et des investisseurs puisque les garanties sont conservées par un dépositaire et non pas par l’EI.

Ainsi, le décret supprime l’obligation, pour les entreprises d’investissement qui octroient des garanties à des fonds d’investissement dans le cadre de contrats dérivés, d’être habilitées à la tenue d’un compte-conservation et de détenir un montant de fonds propre de 3,8 M€.
 

Décret n° 2022-110 du 1er février 2022 modernisant le cadre applicable au financement participatif

Le décret n° 2022-110 du 1er février 2022 modernisant le cadre applicable au financement participatif a été publié au Journal officiel du 3 février 2022(1).

Il complète l’ordonnance n° 2021-1735 du 22 décembre 2021 modernisant le cadre relatif au financement participatif publié au Journal officiel du 23 décembre 2021(2) afin de mettre en conformité le droit national avec les exigences du règlement européen (UE) 2020/1503 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entrepreneurs(3) et de la directive (UE) 2020/1504 modifiant la directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers.

Ce paquet législatif européen a créé un statut unique européen de prestataire de services de financement participatif (PSFP) remplaçant en grande partie les statuts existants en droit national tels que les conseillers en investissement participatifs (CIP), les prestataires de services d’investissement (PSI) et les intermédiaires en financement participatif (IFP). Il supprime les minibons(4).

Les prestataires souhaitant poursuivre la fourniture de services de financement participatif ont jusqu’au 10 novembre 2022 pour obtenir l’agrément de prestataire européen auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF).

Le décret précise les délais et le fonctionnement des procédures d’agrément, d’extension et de retrait.

Dans le cadre de la procédure d’agrément, l’AMF évalue la complétude du dossier dans un délai de 25 jours ouvrables à partir de la réception d'une demande d'agrément. L’AMF dispose de 3 mois pour notifier sa décision au demandeur à compter de la réception du dossier complet. Le silence vaut rejet de la demande.

La procédure d’extension répond aux mêmes exigences. Lorsque le prestataire demande un retrait de son agrément, il transfère les contrats existants à un autre prestataire autorisé à fournir des services de financement participatif en France, sous réserve de l’accord des clients et du prestataire lui-même. La décision de retrait de l’AMF est notifiée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et l’AMF en informe le public.

Certains projets de petite taille (projets portés par une même personne pour lesquels le total des montants cibles de financement ou le total des montants collectés n’excèdent pas 150 euros par période de 6 mois) sont exemptés des règles de lutte contre le blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme.
Notes
puce note (1) Décret n° 2022-110 du 1er février 2022 modernisant le cadre applicable au financement participatif
puce note (2) Lettre de la DAJ n° 332 du 13 janvier 2022- Publication de l’ordonnance modernisant le cadre relatif au financement participatif
puce note (3) Règlement (UE) 2020/1503 du Parlement européen et du Conseil du 7 octobre 2020 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entrepreneurs, et modifiant le règlement (UE) 2017/1129 et la directive (UE) 2019/1937 (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
puce note (4) Définition des minibons – site Bpi France : " Les minibons sont des produit de placement émis par des SAS, SA ou SARL dont le capital est intégralement libéré. L'investisseur (particulier ou entreprise) accorde un prêt à l'entreprise et reçoit en contrepartie un bon (reconnaissance de dette), remboursable à une certaine date. Les minibons ont une durée maximale de 5 ans et donnent lieu au versement d'intérêts dont le montant est convenu au départ. Ils peuvent être souscrits sur des plateformes de crowdfunding répondant à certaines conditions. "
 

Décision QPC du 28 janvier 2022 : non-conformité à la Constitution de la répression administrative des entraves aux enquêtes et contrôles de l’Autorité des marchés financiers (AMF)

Par une décision du 28 janvier 2022(1), le Conseil constitutionnel a jugé non conformes à la Constitution les dispositions de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier permettant à l’Autorité des marchés financiers (AMF) de prononcer une sanction administrative à l’encontre de toute personne pour entrave aux enquêtes et contrôles qu’elle diligente.

En l’espèce, le Conseil constitutionnel a été saisi le 4 novembre 2021 par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur le f) du paragraphe II et le c) du paragraphe III de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier(2).

Les sociétés requérantes soutenaient que ces dispositions méconnaissent plusieurs principes tirés de la Constitution.

Les sociétés requérantes soutenaient que le manquement d’entrave aux enquêtes et contrôles diligentées par l’AMF ne serait pas défini précisément et que la sanction pécuniaire de 100 M€ maximum ou du décuple du montant de l’avantage retiré du manquement serait manifestement excessive. Le Conseil constitutionnel a toutefois jugé que les dispositions en cause n’instituent pas une peine manifestement disproportionnée au regard de la gravité des manquements réprimés. En effet, le législateur a poursuivi l’objectif de préservation de l’ordre public économique en fixant un montant de sanctions suffisamment dissuasif pour remplir la fonction de prévention des manquements.

Il a en revanche jugé que la répression administrative du manquement d’entrave aux enquêtes et contrôles de l’AMF prévue par le f) du II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier méconnait le principe de nécessité des délits et des peines car il sanctionne les mêmes faits de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux, que la répression pénale prévue à l’article L. 642-2 du code monétaire et financier.

Les articles L. 621-15 du code monétaire et financier et L. 642-2 du même code tendent en effet tous deux à :
  • réprimer les mêmes faits (faire obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’AMF ou lui communiquer des renseignements inexacts),
  • par des sanctions de même nature (les deux articles prévoient des amendes à l’encontre des personnes sanctionnées),
  • aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux (assurer l’efficacité des investigations conduites par l’AMF).
En revanche, les dispositions instituant les sanctions pécuniaires prévues à l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ne sont pas déclarées contraires à la Constitution, car elles peuvent s’appliquer à d’autres manquements que ceux visés par les dispositions censurées par le Conseil constitutionnel.
 

Décret n° 2022-83 du 28 janvier 2022 relatif à l'octroi de la garantie de l'Etat pour des opérations présentant un intérêt stratégique pour l'économie française à l'étranger

Le décret n° 2022-83 du 28 janvier 2022 relatif à l'octroi de la garantie de l'Etat pour des opérations présentant un intérêt stratégique pour l'économie française à l'étranger, publié au Journal officiel du 30 janvier 2022(1), modifie le régime de garanties de projets stratégiques pour l’économie française.

La garantie de l’Etat pour les projets stratégiques (GPS) ne pouvait être octroyée que dans le cadre d’opérations conduites hors du territoire national. Le décret supprime les exigences de localisation de l'opération et de participation d'une entreprise ayant son siège en France, pour permettre d'apprécier le caractère stratégique d'une opération indépendamment du lieu de sa réalisation.

Cette suppression permet de mettre en conformité l’article R. 442-11-3 du code des assurances avec le droit européen, et notamment le principe de liberté d’établissement et de libre prestation de services.

L’octroi de la garantie pour les projets stratégiques (GPS) est encadré par la Communication de 2008 de la Commission européenne sur les garanties publiques. Le décret ajoute pour en bénéficier la condition que le débiteur ne soit pas une entreprise en difficulté.

Par ailleurs, le décret prévoit aussi de prendre en compte la contribution d'un projet à la transition écologique pour juger de son caractère stratégique, sans toutefois rendre ces projets automatiquement éligibles.
 
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