La CJUE clarifie la notion de "condition d’exécution du marché" au regard de l’obligation d’obtenir l’autorisation de transférer des déchets transfrontaliers

Au terme d’une procédure d’appel d’offres ouvert international portant sur l’attribution d’un marché de services de gestion de déchets dangereux, un pouvoir adjudicateur lituanien a rejeté l’offre d’un des soumissionnaires, un groupement d’entreprises dont le chef de file est la société Sanresa, au motif que ni celle-ci ni les autres entreprises co-traitantes ou sous-traitantes présentées à l’appui de son offre n’était pas titulaire de l’autorisation d’effectuer des transferts internationaux de déchets requis par le règlement n° 1013/2006. Selon le pouvoir adjudicateur, la société Sanresa ne remplissait pas la condition relative à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle concernée.

Saisie par la Cour suprême de Lituanie après un recours de la société Sanresa contestant le rejet de son offre, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) précise la notion de condition d’exécution d’un marché mentionnée à l’article 70 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics(1).

La CJUE juge que l’obligation, pour un opérateur économique désirant transférer des déchets d’un État membre vers un autre État, de disposer, conformément aux articles 2 et 3 du règlement n° 1013/2006, du consentement des autorités compétentes des États concernés par ce transfert constitue une condition d’exécution de ce marché au sens de l’article 70 de la directive 2014/24/UE, et non une condition permettant à l’acheteur de juger de la capacité d’un candidat comme le prétendait le pouvoir adjudicateur. La Cour considère qu’une telle obligation "tend en effet à fixer les conditions particulières destinées à tenir compte de considérations environnementales et devant présider à l’exportation des déchets vers un autre État. À ce titre, une telle exigence ne peut être opposée qu’aux seuls opérateurs économiques qui envisagent d’exporter des déchets vers un autre État.". Ces exigences sont conformes avec la directive précitée dont l’article 18, paragraphe 2, prévoit logiquement que les Etats membres doivent prendre les mesures appropriées pour que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques respectent notamment les obligations découlant du droit de l’Union en matière environnementale.

En outre, la Cour rappelle que si en principe, les conditions d’exécution du marché doivent être indiquées dans l’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation conformément aux dispositions de l’article 70 susmentionné, l’omission d’une telle mention n’entache pas la procédure de passation d’irrégularité à condition que la condition d’exécution du marché en cause découle clairement d’une règlementation de l’Union applicable à l’activité concernée par le marché et du choix d’un opérateur économique de ne pas exécuter le marché sur le territoire de l’État sur lequel se trouve le pouvoir adjudicateur.

La Cour ajoute également que le soumissionnaire n’est pas tenu de prouver au moment du dépôt de son offre qu’il satisfait à une condition d’exécution du marché concerné. Par conséquent, son offre ne saurait être rejetée pour ce motif.
 

En l’absence de mention à ce sujet, le prix stipulé d’un contrat public est réputé être toutes taxes comprises

Dans le cadre de l’exécution financière d’un marché ayant pour objet la mise en place d’une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d’information, un différend opposait la société titulaire et le pouvoir adjudicateur à propos du montant de la prime d’intéressement stipulée dans le contrat. Le titulaire avait considéré que le montant mentionné était une valeur hors taxe et réclamé en conséquence le montant de la TVA applicable à cette opération au pouvoir adjudicateur, lequel n’a pas donné suite à sa demande.

Déboutée en première instance et en appel, la société saisit le Conseil d’État, qui par une décision du 29 juin 2021(1) rejette ce pourvoi.

La cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur en jugeant que, en l’absence de stipulation prévoyant le contraire, l’intéressement auquel le titulaire avait droit devait être réputé comme défini toutes taxes comprises.

Le Conseil d'État confirme ainsi l’application aux litiges contractuels du principe, dégagé par une ancienne jurisprudence(2, 3 et 4) selon lequel la TVA dont est redevable un vendeur ou un prestataire de service est un élément qui grève le prix convenu avec le client et non un accessoire du prix, et que par conséquent, en l’absence de mention spécifique stipulant le contraire, le prix convenu avec un assujetti à la TVA inclut nécessairement la taxe afférente à l’opération.
 

En contentieux de la validité du contrat, les pouvoirs utilisables par le juge ne se limitent pas à ceux invoqués par le requérant

Par un marché conclu le 17 avril 2015, la commune de Sainte-Eulalie a confié à la société Maliegui une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage et d'accompagnement juridique pour la construction et la gestion d'un crématorium.

Sous l’empire de la jurisprudence Tarn-et-Garonne(1), un candidat évincé a alors formé un recours en contestation de la validité de ce marché, demandant, en première instance, sa résiliation. Ce recours ayant été rejeté, le requérant a interjeté appel du jugement de première instance, en demandant à la cour administrative d’appel de Bordeaux, cette fois-ci, d’annuler le marché conclu entre la commune de Sainte-Eulalie et la société Maliegui. Faisant application du principe d’immuabilité des conclusions entre la première instance et l’appel(2), la cour administrative d’appel de Bordeaux a déclaré irrecevables les conclusions demandant l’annulation du marché, et a rejeté l’appel formé par le candidat évincé.

Le Conseil d’État rappelle les principes tirés de la décision "Tarn-et-Garonne", en vertu de laquelle "tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles".

Sous un tel contentieux, en application du principe de stabilité des relations contractuelles dégagé par l’arrêt "Commune de Béziers"(3), le juge dispose de pouvoirs (pouvant, le cas échéant, être exercés avec un effet différé) de régularisation, de résiliation, ou, "si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office", d’annulation totale ou partielle du contrat.

De ce fait, le Conseil d’État considère que le juge dispose de l’ensemble de ces pouvoirs, et "qu'il lui appartient d'en faire usage pour déterminer les conséquences des irrégularités du contrat qu'il a relevées, alors même que le requérant n'a expressément demandé que la résiliation du contrat". Le juge du contrat n’est donc pas tenu de se limiter aux demandes formulées par le requérant.

En considérant qu’elle ne pouvait se prononcer sur une demande d’annulation du contrat au motif que seule une demande de résiliation avait été formulée en première instance, la cour administrative de Bordeaux a donc commis une erreur de droit, et son arrêt doit être annulé(4).
 

Principe d’égalité de traitement des candidats et demande de prolongation du délai de remise des offres par un soumissionnaire dans le cadre de la passation d’un contrat de concession

En mars 2020, l’État a publié un avis d’appel à la concurrence ayant pour objet l’attribution d’un contrat de concession portant sur la liaison autoroutière entre Castres et Verfeil. La société Eiffage, admise à présenter une offre, a demandé par deux fois à l’autorité concédante de reporter de plusieurs mois le délai de remise des offres. Si l’État a accepté un report partiel à la suite de la première demande, il a refusé un second report.

En conséquence, la société Eiffage a saisi le tribunal administratif de Toulouse d’un référé précontractuel et demandé à ce que la procédure de passation en cause soit suspendue et reprise au stade de la préparation des offres avec un délai de remise suffisant. Elle soutenait notamment que le délai fixé par l’autorité concédante était insuffisant au regard des caractéristiques du contrat et des circonstances particulières liées à la situation sanitaire. Le juge des référés, s’estimant territorialement incompétent, a rejeté sa requête et la société Eiffage s’est pourvue devant le Conseil d’État.

Dans sa décision rendue le 18 juin 2021(1), le Conseil d’Etat rappelle qu’en matière précontractuelle, contractuelle et quasi contractuelle, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu d’exécution du contrat, à moins que les parties y dérogent d’un commun accord prévu au contrat(2). En l’espèce, la société Eiffage et l’État n’ayant pas conclu de contrat, le tribunal administratif de Toulouse ne pouvait décliner sa compétence territoriale en se fondant sur les stipulations du projet de cahier des charges de la concession, reprises au sein des avis de concession, qui prévoyaient que le tribunal administratif de Paris était compétent pour régler les litiges entre les parties.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État souligne que l’autorité concédante doit fixer le délai de remise des offres en tenant compte de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire dans le respect des délais minimums mentionnés à l’article R. 3124-2 du code de la commande publique(3). Il estime que le délai de remise des offres de 5,5 mois fixé par l’État n’apparaît pas manifestement insuffisant aussi bien au regard des caractéristiques du contrat que des circonstances particulières liées à la crise sanitaire. De même, la société Eiffage n’établit pas la transmission tardive des informations relatives aux conditions d’exécution de la concession aux soumissionnaires par l’État.

Enfin, le Conseil d’Etat juge que l’instruction ne révèle pas une inégalité de traitement entre les candidats dans l’accès aux informations utiles à l’élaboration des offres. En effet, la seule circonstance que le règlement de la consultation obligeait les candidats à tenir à jour une liste des études non publiques relatives au projet de liaison autoroutière Castres-Toulouse auxquelles ils auraient contribué ou eu accès ne pouvait être regardée comme établissant l’existence d’informations privilégiées. En conséquence, le refus de l’État de prolonger la durée de remise des offres n’a pas porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et le pourvoi de la société Eiffage est rejeté.
 
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