Publication d’une fiche de la DAJ sur les conséquences de l’arrêt Simonsen sur les montants maxima des accords-cadres

La DAJ publie sur son site internet une fiche expliquant les conséquences à tirer par les acheteurs de l’arrêt Simonsen du 17 juin 2021(1), par lequel la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les règles applicables au contenu des avis d’appel à la concurrence concerne le montant estimatif des accords-cadres ainsi que le montant contractuel même des accords-cadres. Elle recommande de prévoir, pour les futurs accords-cadres, un montant maximum permettant de couvrir y compris des besoins en très forte hausse par rapport aux achats effectivement constatés.

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Importance des critères du prix et du transfert d’un risque d’exploitation dans la qualification d’un contrat de concession

Le département de la Haute-Savoie a attribué une concession de service public d’une durée de quinze ans portant sur la gestion, l’exploitation et le développement de l’aéroport d’Annecy-Meythet à la société Vinci airports.

La société Edeis concessions, candidat évincé et seul concurrent également admis à présenter une offre après les négociations, a obtenu du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Grenoble une première annulation de la procédure de passation au stade de l’examen des offres finales. Le juge avait estimé qu’en incluant dans l’analyse du critère financier la redevance variable et les autres intéressements (clause de retour à meilleure fortune) sans expliquer la base de calcul permettant de chiffrer les offres, l’autorité concédante avait utilisé une méthode de notation viciée, ce qui constituait un manquement aux règles de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé la société Edeis concessions.

Lors de la seconde analyse des offres, le département a donc exclu du calcul du critère financier les aspects variables et prospectifs des offres pour finalement attribuer à nouveau la concession à la société Vinci airports. Le juge des référés a annulé à nouveau la procédure, cette fois au stade de l’ouverture de la négociation, estimant qu’en ne prenant pas en compte ces éléments dans le calcul de l’offre, alors même qu’ils constituaient un élément non négligeable de l’équilibre économique et de la cohérence globale des deux propositions, le département avait modifié unilatéralement les offres des soumissionnaires, entachant d’une erreur de droit la notation des offres. Cela constituait selon le juge un nouveau manquement aux règles de mise en concurrence susceptible de léser la société évincée.

Saisi par un pourvoi du département de la Haute-Savoie et de la société Vinci airports, le Conseil d’Etat, dans une décision du 18 juin 2021(1), annule l’ordonnance et, jugeant l’affaire au fond, rejette la demande de la société Edéis et valide la méthode de notation des offres du département.

Le Conseil d’Etat juge que les éléments de rémunération variables étaient bien des "éléments prospectifs, dénués de portée contraignante". Le département, en ne les prenant pas en compte, n’avait donc pas méconnu le règlement de la consultation, "mais s’était borné à porter une appréciation sur la valeur des offres.". Il rappelle ainsi le principe de la portée utile d’un critère de notation des offres qui doit avoir pour objet de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse article L. 2152-7(2) et article R. 2152-7(3) du code de la commande publique). Une méthode de notation du critère du coût, excluant du calcul les éléments variables prospectifs, dénués de portée contraignante, est donc opérante.

En outre, le Conseil d’Etat précise que dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a ni prévu dans le règlement de la consultation ni annoncé aux concurrents qu’il mettrait en œuvre une méthode de notation particulière sur les critères d’attribution, rien ne s’oppose à ce qu’il mette en œuvre une nouvelle méthode de notation après que le juge des référés a annulé la procédure au stade de l’analyse des offres.

Il rejette enfin les autres moyens soulevés par la requérante, le département s’étant acquitté de ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
 
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