Importance des critères du prix et du transfert d’un risque d’exploitation dans la qualification d’un contrat de concession

La ville de Paris a lancé une consultation sous la forme d’un appel d’offres ouvert pour l’attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés dans ses parcs de fourrière. Les sociétés Allo Casse Auto et Euro Casse, informées du rejet de leurs offres ont saisi le juge du référé précontractuel qui a fait droit à leur demande et annulé la procédure de passation en jugeant que la ville de Paris avait méconnu ses obligations de publicité prévues, pour les marchés publics, par les articles L. 2124-1(1), L. 2131-1(2) et R. 2131-16(3) du code de la commande publique.

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat, dans une décision du 9 juin 2021(4) annule les ordonnances de référés pour méconnaissance du champ d’application de la loi. Il rappelle tout d’abord la définition du contrat de concession de l’article L. 1121-1(5) du code de la commande publique, qui se caractérise, pour l’exécution de travaux ou la gestion d’un service, par le transfert d’un risque lié à l’exécution des travaux ou à la gestion du service, en contrepartie du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, ou de ce droit assorti d’un prix.

En l’espèce, les stipulations contractuelles ne prévoyaient aucune rémunération sous la forme d’un prix. Elles conféraient aux cocontractants, en contrepartie de leurs obligations, le droit de disposer des accessoires, pièces détachées et matières issus des véhicules abandonnés, ayant une valeur marchande. Le Conseil d’Etat souligne qu’aucune stipulation de ces conventions ne prévoyait de compensation des éventuelles pertes financières que pourrait subir le cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat n’en annule pas moins la consultation lancée par la ville de Paris, sur un autre fondement : le défaut de communication aux entreprises candidates des critères de sélection qu’exigeaient les articles L. 3124-5(6) et R. 3124-4(7) du code de la commande publique. Un tel manquement est susceptible d’avoir lésé les sociétés requérantes, et justifie à lui seul l’annulation de la procédure de passation.
 

Obligation de prévoir un montant maximum de prestations susceptibles d’être fournies dans un accord-cadre

Dans le cadre de la passation d’un accord-cadre visant à répondre aux besoins d’autorités régionales en équipements médicaux, une société dont l’offre n’a pas été retenue a formé un recours contre cette décision, en soutenant que les régions auraient manqué aux obligations de publicité et méconnu les principes d’égalité de non-discrimination entre les candidats et de transparence en n’indiquant, au sein de l’avis de marché, ni la quantité ou la valeur estimée des produits à fournir, ni la quantité ou la valeur maximale des produits pouvant être acquis en exécution de l’accord-cadre. La juridiction danoise a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de questions préjudicielles sur ces points au regard des articles 18 §1, 33 et 49 de la directive 2014/24/UE(1) sur la passation des marchés publics ainsi que de son annexe V relative aux informations devant figurer dans les avis de marché.

Par un arrêt du 17 juin 2021(2), la Cour de justice clarifie les règles applicables au contenu des avis de marché quant aux mentions relatives à la quantité ou au montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord-cadre.

Si la CJUE constate que certaines dispositions de la directive 2014/24/UE semblent laisser une marge d’appréciation à l’acheteur quant à l’opportunité de préciser, au sein de l’avis de marché, la quantité ou la valeur maximale susceptible d’être commandée, elle considère que ces dispositions doivent aussi être interprétées au regard des principes d’égalité de traitement et de transparence.

Elle rappelle que le pouvoir adjudicateur est tenu, préalablement à la publication d’un avis de marché, de déterminer la valeur estimée du marché en tenant compte de la valeur maximale estimée hors TVA des prestations susceptibles d’être commandées pendant la durée d’exécution de l’accord-cadre et que, en conséquence, cette quantité ou valeur maximale doit être précisée au sein de l’avis de marché(3). De plus, elle souligne que l’acheteur est tenu(4) de déterminer et indiquer une quantité ou valeur maximale contractuelle des prestations pour la durée de l’accord-cadre ainsi que pour chacun de ses lots.

Selon la Cour, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, dont découle le principe de transparence, impliquent nécessairement que "toutes les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque". La communication de ces informations garantit la bonne information des opérateurs potentiellement intéressés et leur permet d’apprécier leur capacité à exécuter les obligations découlant de l’accord-cadre. L’accord-cadre doit prendre fin dès lors que la valeur ou quantité maximale des prestations à fournir est atteinte. A contrario, l’absence de valeur maximale contractuelle constituerait une utilisation abusive de la technique des accords-cadres puisqu’elle pourrait conduire l’acheteur à passer des commandes pour un montant beaucoup plus important qu’indiqué dans l’avis de marché. Cela caractériserait une modification substantielle au bénéfice du titulaire par rapport aux conditions initiales de mise en concurrence. Par ailleurs, l’éventuelle incapacité du titulaire à fournir des quantités demandées pour un montant beaucoup plus important qu’estimé dans l’avis de publicité pourrait conduire l’acheteur à rechercher la responsabilité du titulaire, situation qui contreviendrait au principe de transparence.

La CJUE rappelle en revanche que la quantité ou valeur maximale des prestations objet de l’accord-cadre peut être mentionnée indifféremment "dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges", à condition que les opérateurs intéressés aient, par moyen électronique, un "accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication d’un avis".

Elle précise, enfin, que lorsque un accord-cadre est passé pour les besoins de plusieurs pouvoirs adjudicateurs, la centrale d’achat ou le coordinateur peut aussi bien indiquer globalement le montant maximum des achats qui pourront être effectués au titre de cet accord-cadre que mentionner la répartition détaillée de ces quantités ou montants entre les différents acheteurs mentionnés dans l’accord-cadre, que ces derniers aient l’intention de conclure l’accord-cadre ou bien qu’ils détiennent une option à cet effet.
 

Modalités d’exclusion des entreprises auxiliaires auxquelles recourent les soumissionnaires

Dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché de travaux de l’agence sanitaire locale de Toscane Centre, les deux soumissionnaires arrivés en tête du classement à l’issue de l’examen des offres, constitués sous la forme de groupements d’entreprises, ont vu leur candidature rejetée car ils se trouvaient concernés par des motifs d’exclusion.

Ces groupements avaient fait valoir, au titre de leurs capacités, le recours à une entité auxiliaire dont le représentant légal avait été pénalement condamné pour faute professionnelle grave par une décision ayant acquis force de chose jugée. Cette condamnation n’ayant pas été mentionnée dans les DUME remis par ces groupements, l’acheteur a considéré que la déclaration de l’entreprise auxiliaire était fausse et mensongère et a, en application du droit italien des marchés publics, exclu ces groupements de la procédure de passation.

Saisi par les sociétés évincées, le tribunal administratif de Toscane a annulé ces exclusions. L’attributaire jusqu’alors pressenti a interjeté appel, soutenant qu’une fausse déclaration remise par une entreprise auxiliaire sur laquelle s’appuie un soumissionnaire devait, au regard du droit italien, entraîner l’exclusion automatique du soumissionnaire ayant fait valoir ses capacités, le code italien des contrats publics ne permettant pas de procéder au remplacement de l’auxiliaire en cause.

Saisie d’une question préjudicielle sur la compatibilité des dispositions nationales en cause avec l’article 63 de la directive 2014/24/UE(1), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans un arrêt en date du 3 juin 2021(2), précise le régime applicable aux entreprises auxiliaires dont les moyens sont présentés par les soumissionnaires.

Elle rappelle que l’article 63 de la directive autorise les opérateurs économiques à recourir aux capacités d’entités auxiliaires à condition de certifier qu’aucun motif d’exclusion ne trouve à s’appliquer à leur encontre. Lorsque l’acheteur constate que l’une des entités auxiliaires est concernée par un motif d’exclusion facultatif, il ne peut qu’exiger, ou se voir obligé d’exiger par le droit national, le remplacement de l’entité concernée par le soumissionnaire en cause.

De plus, la CJUE rappelle que l’article 57 paragraphe 6 de la directive impose à l’acheteur, avant d’envisager l’exclusion d’un candidat se trouvant dans un cas d’interdiction de soumissionner, de permettre à ce dernier de fournir les preuves attestant qu’il a pris des mesures de mise en conformité suffisantes démontrant sa fiabilité, sauf en cas de peine d’exclusion non encore purgée prononcée par un jugement définitif. De même, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger du soumissionnaire le remplacement d’une entité auxiliaire se trouvant dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner sans avoir préalablement laisser l’opportunité à cette dernière de présenter les mesures correctives qu’elle a pu adopter afin de remédier à l’irrégularité constatée.

Ce n’est donc que si l’entité concernée par le motif d’exclusion n’a pris aucune mesure corrective ou bien si ces dernières sont estimées insuffisantes que l’acheteur peut ou doit exiger du soumissionnaire qu’il remplace l’entité concernée. Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que ce remplacement n’aboutisse pas à une modification substantielle de l’offre du soumissionnaire.

Enfin, la Cour souligne qu’un acheteur qui exclut un candidat de la procédure de passation en raison de l’un des motifs facultatifs devra nécessairement être attentif à la proportionnalité de cette sanction au regard de la faute commise, d’autant plus lorsque le soumissionnaire n’a pas la capacité de connaître les irrégularités commises ou de contrôler les déclarations de l’entreprise auxiliaire.
 

Le juge des référés peut se fonder sur des pièces obtenues en violation du secret des affaires pour annuler la procédure de passation d’un contrat de concession

Le Grand port maritime du Havre a lancé un avis d’appel à la concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession portant sur la réalisation et l’exploitation d’un terminal dans le port du Havre. Informée du rejet de son offre et de l’attribution du contrat à la société Lorany Conseils, la société Gimarco a saisi le juge du référé précontractuel et obtenu l’annulation de la décision d’attribution.

La société Lorany Conseils a formé un pourvoi contre cette ordonnance au motif notamment que le juge des référés s’est fondé sur des informations confidentielles contenues dans le rapport d’analyse des offres. Ce rapport est en effet un document administratif communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration(1), sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires(2).

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 9 juin 2021(3) rejette le pourvoi, jugeant notamment que la circonstance que le rapport d’analyse des offres ait été obtenu de façon illicite par la société Gimarco ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés se fonde sur ce document dès lors que les informations concernant la partie adverse, obtenues illicitement en violation du secret des affaires, ont été discutées contradictoirement par les parties.
 
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