Publication de l’ordonnance n° 2021-650 du 26 mai 2021 portant transposition de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen et relative aux mesures d'adaptation des pouvoirs de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse

Prise sur le fondement de l'article 38 de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière(1), l’ordonnance n° 2021-650 du 26 mai 2021 portant transposition de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen et relative aux mesures d'adaptation des pouvoirs de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP)(2) a été publiée au Journal officiel du 27 mai 2021.

Cette ordonnance accompagne les efforts importants d’investissement dans les infrastructures numériques accomplis à travers le plan "France très haut débit" (qui vise une généralisation de l’accès à internet très haut débit d’ici fin 2022 et de la fibre optique à l’horizon 2025) et le "new deal mobile" conclu en janvier 2018 (qui vise une généralisation de la couverture 4G de qualité sur l’ensemble du territoire).

Le titre Ier transpose la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen dans le code des postes et des communications électroniques(3) (chapitre 1er), dans la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur (chapitre II), dans le code de la consommation (chapitre III), dans le code général des impôts, dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ainsi que dans la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique (chapitre IV).

Le code européen des communications électroniques vise principalement à créer un cadre harmonisé au sein de l'Union européenne pour la réglementation des réseaux et des services de communications électroniques, que ceux-ci soient destinés aux télécoms ou à l'audiovisuel. Il s'agit notamment :

- de promouvoir la connectivité et l'accès, pour l'ensemble des citoyens et des entreprises de l'Union, à des réseaux à très haute capacité, y compris des réseaux fixes, mobiles et sans fil, et la pénétration de tels réseaux ;
- de réguler l'accès aux réseaux et services de communications, que ceux-ci soient fixes ou mobiles ; de garantir la qualité, la résilience et la sécurité des réseaux ainsi que d'accorder des droits aux utilisateurs de services de communications électroniques (portage du numéro, informations devant figurer sur les contrats, durée maximum des contrats…) ;
- d’adapter le cadre réglementaire des communications électroniques afin de favoriser les investissements dans les réseaux de nouvelle génération, fibre et 5G ;
- d'assurer une harmonisation des compétences des autorités de régulation nationales, en imposant une liste de compétences minimales qu'elles doivent être en mesure d'exercer ;
- d’améliorer l'efficience de la gestion et de l'usage du spectre radioélectrique, qui est une ressource rare, et dont l'utilisation par les réseaux de communications électroniques est appelé à devenir de plus en plus intensive, notamment dans la perspective du déploiement de la 5G. Il s'agit d'octroyer un accès en temps voulu aux capacités et services sans fil ultra-modernes afin que les citoyens et entreprises bénéficient de l'environnement numérique ainsi que des services et applications innovants ;
- de réformer les règles sur les services en imposant dorénavant des obligations aux fournisseurs mondiaux de services par contournement des réseaux (dits services OTT pour "over the top"). Ainsi, aux côtés des opérateurs télécoms classiques, les messageries (comme Whatsapp ou Messenger) devront proposer à leurs utilisateurs une certaine protection et transparence.

L'ordonnance complète les définitions du code des postes et des communications électroniques dont celles d'opérateurs de communications électroniques qui permet d'inclure les opérateurs de service OTT (article 1er).

Elle prévoit le recours à une procédure de sélection ouverte et transparente pour la nomination des membres de l'ARCEP, qui devra rendre public son rapport d'activité annuel (articles 41 et 42).

Elle supprime l'obligation de déclaration des opérateurs auprès de l'ARCEP, qui était jusqu'à présent un préalable à l'exercice de ces activités (articles 3, 4, 29, 32, 41, 42 et 50). En ce qui concerne les communications d'urgence, l'ordonnance permet d'en changer la nature en prévoyant d'autres moyens de communications que l'appel (article 1er). La précision de la localisation de la personne appelant les services d'urgence sera également renforcée grâce à l'ordonnance qui impose la transmission de la localisation par l'appareil (GNSS) (article 3). Elle permet également d'imposer aux opérateurs l'élaboration d'un dispositif d'alerte aux populations au financement duquel l'Etat devra participer (article 3). Enfin, l'ordonnance prévoit l'extension de certaines obligations légales aux opérateurs OTT (article 3).

L’ordonnance prévoit, tout d'abord, un renforcement du cadre dit symétrique, applicable à l'ensemble des opérateurs, principalement en matière d'accès aux réseaux mobiles, en permettant aux pouvoirs publics d'imposer des obligations de mutualisation des réseaux fixes et mobiles si les conditions sont remplies (articles 7, 9, 10 et 11). La régulation dite asymétrique, qui s'applique à l'opérateur historique Orange pour certaines parties de son réseau, se trouve enrichie. Les opérateurs de communications électroniques, désignés comme puissants sur un ou plusieurs marchés, se voient reconnaître la possibilité de proposer des engagements au régulateur relatifs aux conditions de co-investissement (article 27) ou concernant l'accès effectif des tiers en vue d'une séparation volontaire d'une entreprise verticalement intégrée (article 25). De tels engagements peuvent notamment permettre aux opérateurs concernés de bénéficier d'un allègement de la régulation symétrique applicable (article 27). L'ARCEP peut, après réalisation d'une étude de marché, décider de rendre ces engagements contraignants.

En matière de spectre radioélectrique, l'ordonnance permet de faciliter le déploiement des réseaux 5G en accordant un droit d'accès des points sans fil à portée limitée à toute infrastructure physique, y compris le mobilier urbain, contrôlée par les pouvoirs publics (article 8) tout en veillant à ce que le pouvoir d'information des maires pour ces infrastructures soit préservé (article 13). L'ordonnance garantit à la fois une utilisation et une gestion plus efficaces du spectre radioélectrique mais également une meilleure prévisibilité de la réglementation pour les opérateurs via l'instauration de dispositions spécifiques pour les bandes de spectres radioélectriques harmonisées en matière d'attribution, de prorogation, de renouvellement et de durée des licences, normalement fixée à vingt ans (articles 30, 31, 32, et 33). L'ordonnance permet une meilleure utilisation du spectre à travers des modalités de mise en œuvre plus souples concernant le marché secondaire des fréquences (article 36). Les pouvoirs de l’ARCEP sont également renforcés afin d'éviter toute distorsion de concurrence résultant de la thésaurisation anticoncurrentielle du spectre radioélectrique (article 34).

En matière de numérotation, l'ordonnance permet l'attribution directe par l'ARCEP de ressources de numérotation à des personnes morales autres que les opérateurs en vue de fournir des services innovants (article 38) dans le cadre de l'internet des objets. L'ordonnance prévoit également que l'ARCEP puisse procéder à l'attribution de numéros, en vue de fournir des services de communications électroniques autres que des communications interpersonnelles, sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne (article 38).

Afin de protéger les consommateurs et de faire respecter les règles nationales relatives à l'utilisation des ressources de numérotation, l'ordonnance prévoit que les attributaires de ressources de numérotation puissent faire l'objet de sanctions de la part de l'ARCEP (article 19). L'ordonnance permet également de fluidifier le changement de fournisseur d'accès à Internet pour les utilisateurs finals (article 14), ceux-ci ayant la garantie que le service ne sera interrompu que pour un jour maximum.

L'ordonnance permet d'apporter des garanties supplémentaires en matière d'interopérabilité pour les récepteurs de services radio automobiles en leur imposant une obligation de réception de la radio numérique terrestre (article 43).

Les dispositions relatives aux droits des consommateurs pour les contrats de services de communications électroniques font l'objet d'une section dédiée dans le code de la consommation. L'ordonnance introduit de nouvelles dispositions pour renforcer la protection du consommateur, notamment avec l'obligation de communiquer au stade précontractuel un récapitulatif qui centralise, dans un document unique, les éléments substantiels de l'offre et permet ainsi au consommateur de comparer aisément plusieurs offres (article 45). Des comparateurs indépendants pourront se développer en réutilisant les données sur les offres de services que doivent fournir les opérateurs dans un format ouvert (article 48). Lors de l'exécution du contrat, les consommateurs devront être informés sur les niveaux de consommation de leurs services et ils disposeront de la faculté d'empêcher, s'ils le souhaitent, l'utilisation de la facture opérateur comme moyen de paiement pour l'achat de services à des tiers (article 46). Afin de pouvoir mieux appréhender le développement d'offres proposant des services ou des biens associés à un forfait de communications électroniques, la notion d'offre groupée est introduite (article 48). Par ailleurs, un mécanisme d'indemnisation des consommateurs, pour des dysfonctionnements bien identifiés, est créé (article 47). Enfin, de nouveaux cas de résiliation sont ouverts pour les consommateurs et les informations nécessaires à la résiliation doivent être facilement accessibles (article 47).

Par ailleurs, les fournisseurs de services de communications électroniques bénéficient toujours de la possibilité de modifier unilatéralement le contrat sans avoir à recueillir l'assentiment de l'autre partie. Cette modification unilatérale ouvre au consommateur un droit à résiliation sans frais, sauf, seule innovation de la directive sur ce point, si les modifications sont exclusivement à l'avantage du consommateur (article 47).

Plusieurs des dispositions protectrices des consommateurs seront étendues aux petites entreprises (article 44). Le bénéfice de certaines de ces dispositions peut néanmoins être refusé à la demande du client professionnel. D'autres dispositions s'appliquent sans possibilité de renonciation, et sont même étendues à l'ensemble des utilisateurs finaux ; c'est notamment le cas de la possibilité de résilier en cas de modification unilatérale du contrat. L'ordonnance modifie donc le champ d'application personnel du code de la consommation pour la section relative aux contrats de communications électroniques.

Le titre II de l’ordonnance comporte des mesures d'adaptation des pouvoirs de l’ARCEP. Ainsi, l'ordonnance permet de sécuriser le cadre juridique en matière de contrôle des missions de service universel postal en introduisant un mécanisme d'évaluation par l’ARCEP du coût net de la mission de service public de transport et de distribution de la presse (article 51). Elle garantit le bon déroulement des enquêtes en introduisant la présence d'un officier de police judiciaire durant les enquêtes menées par les agents de l’ARCEP et du ministre chargé des communications électroniques (articles 52 et 53). Afin de simplifier le contrôle des engagements pris sur le fondement de l'article L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques, l’ARCEP pourra désigner un organisme indépendant chargé d'effectuer, au frais des opérateurs, des études et expertises (article 54). Elle permet de simplifier le traitement des demandes en ressources de numérotation et de spectre radioélectrique en obligeant les demandeurs à procéder par voie dématérialisée (articles 55 et 56). Enfin, l'ordonnance supprime le critère de la date de la sanction pour la détermination de la composition de la formation restreinte de l’ARCEP (article 57).

Le titre III de l’ordonnance comporte des modifications des dispositions législatives du code des postes des communications électroniques à des fins de correction et de clarification en mettant notamment à jour le titre du règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l'accès à un internet ouvert et aux prix de détail pour les communications à l'intérieur de l'Union européenne réglementées et modifiant la directive 2002/22/CE et le règlement (UE) n° 531/2012 (article 58). Il s'agit d'adopter la terminologie la plus appropriée afin d'éviter toute ambiguïté dans l'application des dispositions en cause.

Les dispositions transitoires et finales de la présente ordonnance, prévues au titre IV, ont pour objet de transposer les dispositions de la directive qui prévoit la mise en œuvre différée d'obligations relatives au système d'alerte du public (article 59).
 
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