Une nouvelle fiche technique de la DAJ pour accompagner les acheteurs face aux risques de pénurie et de flambées des prix des matières premières

Dans plusieurs secteurs d’activité, les entreprises font face à des augmentations conséquentes des prix de leurs approvisionnements, voire à des pénuries ou des arrêts temporaires des approvisionnements. Cette situation, qui résulte de multiples facteurs, est susceptible de mettre les entreprises titulaires de marchés publics en difficultés face à leurs obligations contractuelles.

Dans ce contexte, le ministre de l'économie, des finances et de la relance, la ministre déléguée chargée de l’industrie, et le ministre délégué chargé des petites et moyennes entreprises, ont demandé aux acheteurs publics de l’Etat d’adapter certaines modalités d’exécution et de passation des contrats de la commande publique et invité les autres acheteurs à faire de même(1).

La direction des affaires juridiques a ensuite publié une fiche technique(2) destinée à accompagner les acheteurs dans cette voie.

Cette fiche rappelle les actions que les acheteurs peuvent mettre en œuvre en matière d’aménagement des délais d’exécution ou de renonciation à l’application des pénalités contractuelles. La fiche rappelle que, sauf clause de réexamen, les prix et leurs modalités d’évolution sont en principe intangibles. Si l’équilibre économique du contrat se trouve bouleversé par ces situations et si cette augmentation était imprévisible, les titulaires de marchés peuvent toutefois bénéficier d’une indemnisation sur le fondement de la théorie jurisprudentielle de l’imprévision.

Elle rappelle l’obligation de conclure des contrats à prix révisables lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant leur période d’exécution et recommande de le faire par précaution pour les marchés conclus pour une ou plusieurs années.
 

Critère relatif à la détention d’un agrément d’exercice d’une activité et liberté de prestation

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) précise les conditions dans lesquelles la détention d’un agrément d’exercice d’une activité peut être exigée des opérateurs économiques participant à une procédure d’attribution d’un marché public.

Le ministère des affaires sociales estonien avait organisé deux consultations successives, en 2015 et 2017, pour l’achat d’aide alimentaire en faveur des personnes les plus démunies. Dans ces deux consultations, il était exigé des soumissionnaires, afin de démontrer leur capacité à exécuter correctement le marché, qu’ils fournissent une attestation de satisfaction des obligations prévue par la loi estonienne en matière d’information et d’autorisation d’exercice de certaines activités dans le secteur alimentaire. L’organisme estonien responsable de la gestion des aides financées par des fonds européens et le ministère des finances ont pris une décision de correction financière et se sont opposés au paiement de certaines sommes dues à des entreprises attributaires en arguant de l’illégalité de la procédure d’attribution au motif que cette exigence constituait selon eux un critère irrégulier de sélection des candidatures.

Le Tribunal administratif de Tallin a rejeté le recours introduit par le ministère des affaires sociales contre cette décision au motif principal que les critères d’agrément ou d’autorisation ainsi imposés étaient disproportionnés et discriminatoires à l’égard des soumissionnaires établis dans d’autres États membres. Saisie, la cour d’appel de Tallin a saisi la CJUE d’une question préjudicielle afin de savoir si ces habilitations peuvent être régulièrement exigées.

Dans l’arrêt rendu le 21 mai 2021(1), la CJUE précise que l’exigence d’une détention d’une habilitation imposée par la règlementation doit être appréhendée comme un critère de sélection qualitative et non comme une condition d’exécution du marché au sens de l’article 26 de la directive 2004/18/CE. En effet, l’article 46 de la directive 2004/18/CE, éclairé par son considérant 42, implique que le principe de reconnaissance mutuelle des qualifications prévaut au stade de la sélection des soumissionnaires. En particulier, si l’article 46 prévoit que si un opérateur économique souhaite participer à un marché public pour lequel une habilitation particulière est requise, "il peut le faire conformément aux conditions prévues dans l’État membre où il est établi". La Cour en déduit "qu’un soumissionnaire doit pouvoir prouver son aptitude à exécuter un marché public en se prévalant de documents, tels qu’un certificat ou une inscription au registre de la profession […], émanant des autorités compétentes de l’État membre dans lequel il est établi".

En conséquence, l’article 46 de la directive 2004/18/CE fait obstacle à ce que soit posé comme critère de sélection des soumissionnaires l’obtention d’une habilitation ou d’un agrément auprès de l’État membre où aura lieu l’exécution du marché et ce, dès le stade de leur offre, lorsque le soumissionnaire dispose déjà d’une telle habilitation dans l’État membre dans lequel il est établi, pour des raisons tenant à la liberté de prestations. Il en va de même sous l’empire de la directive 2014/24/UE qui comporte une disposition identique à son article 58.
 

Lancement du groupe de travail de l’OECP pour la refonte du guide sur les prix dans les marchés publics

Le mercredi 16 juin prochain, des travaux de refonte du guide sur "Le prix dans les marchés publics" datant d’avril 2013 vont être lancés dans le cadre de l’observatoire économique de la commande publique (OECP). Cette réunion à distance de lancement des groupes de travail, se poursuivra par des échanges et la collecte des contributions afin d’aboutir à une publication du guide dans le courant du premier semestre 2022.

Les objectifs de ces travaux collaboratifs vont plus loin que la simple mise à jour règlementaire et s’inscrivent dans un contexte d’attentes fortes sur le plan économique. Il s’agit de fournir un nouvel outil de référence sur les prix aux acteurs de la commande publique. Le guide sera refondu pour une meilleure lisibilité et enrichi d’illustrations et d’exemples. Il mettra notamment l’accent sur les critères de prix, la négociation et le traitement des offres anormalement basses.

De nombreux représentants de fédérations professionnelles ont déjà manifesté leur intérêt, et tous les acteurs, notamment les acheteurs, qui souhaitent apporter leur contribution sont invités à se manifester très rapidement à l’adresse suivante : oecp.daj@finances.gouv.fr.
 

Requalification d’une concession d’aménagement en marché public de travaux et rappel de l’interdiction "absolue" de toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics

La commune de Liévin avait conclu le 12 août 1991 avec la société immobilière de construction de Liévin un contrat qualifié de "concession d’aménagement" afin de lui confier l’aménagement de la friche Sabès à Liévin. Par la suite, ce contrat a été repris par la communauté d’agglomération de Liévin, venue aux droits de la commune de Liévin.

Par une délibération du 17 mars 2006, la communauté d’agglomération de Lens-Liévin a clôturé l’opération d’aménagement en cause, en arrêtant un déficit s’élevant 857 664,64 euros. Par une seconde délibération du 1er juin 2015, la communauté d’agglomération a autorisé son président à signer un protocole transactionnel, afin d’indemniser le concessionnaire à hauteur de ce déficit en contrepartie notamment de la renonciation de ce dernier à réclamer les intérêts moratoires associés à cette somme (158 746 euros).

Le protocole transactionnel signé entre les parties a par la suite été attaqué et successivement annulé par le tribunal administratif, puis par la cour administrative d’appel.

Dans une décision du 18 mai 2021(1), le Conseil d’Etat confirme l’arrêt de la CAA.

Il rappelle d’abord que l’applicabilité de l’interdiction de toute renonciation aux intérêts moratoires dus dans le cadre d’un marché public, instaurée par l’article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 n’est pas circonscrite aux seules clauses initiales du contrat. Elle concerne toute clause convenue y compris après la conclusion du contrat initial. Elle est donc bien susceptible de s’appliquer à un protocole transactionnel relatif à un litige contractuel, y compris si le contrat a été conclu avant l’entrée en vigueur de cette loi.

Il précise ensuite que le fait qu’un contrat ait été conclu en application des dispositions du code de l’urbanisme relatives aux concessions d’aménagement ne le soustrait pas forcément aux règles régissant les marchés publics s’il en remplit les critères.

Or, en l’espèce, les stipulations du contrat signé en 1991 ainsi que son cahier des charges indiquaient expressément que le concessionnaire ne supportait "aucun risque financier dans cette opération, le concédant, c'est-à-dire la collectivité publique, supportant seul tous ces risques". Par suite le Conseil d’Etat considère que le "contrat litigieux, bien que formellement conclu en qualité de concession d'aménagement" constituait bien, en l’espèce, un marché public, la rémunération du cocontractant n’étant pas substantiellement liée aux résultats de l'opération d'aménagement.

Cette requalification confère au protocole un caractère illicite qui justifie son annulation par le juge du fond.
 

Modalités de calcul de l’indemnisation due au titulaire d’un marché public en cas de résiliation pour faute irrégulière

La Régie des Transports métropolitains (RTM) a conclu un marché public ayant pour objet le renouvellement et la maintenance de douze escaliers mécaniques. Après avoir mis en demeure le titulaire du marché de respecter ses obligations contractuelles sous quinzaine, l’établissement public a prononcé une résiliation pour faute.

La société Alapont France a saisi le tribunal administratif d'une demande tendant à la reprise des relations contractuelles et à ce que lui soit versée une indemnité de 959 737,53 euros, à raison du préjudice subi. Condamné en appel à verser au titulaire du marché une indemnité de 114 551,45 euros afin d’indemniser intégralement le préjudice subi par le titulaire parce que les fautes contractuelles n’étaient pas d’une gravité telle qu’elles justifiaient une résiliation, la RTM s’est pourvue en cassation.

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 18 mai 2021(1) annule pour erreur de droit l’arrêt de la CAA.

Il précise à cette occasion le régime de l’indemnisation du titulaire d’un marché public en cas de résiliation pour faute d’un contrat de la commande publique. Quand bien même les fautes commises par le cocontractant de la personne publique ne sont pas d’une gravité suffisante pour justifier une résiliation aux torts du titulaire, les fautes commises par celui-ci dans l’exécution du contrat sont susceptibles de limiter en partie son droit à l’indemnisation du préjudice qu’il subit du fait de cette résiliation irrégulière.
 

Les données essentielles de 330.000 marchés publics accessibles depuis le 1er juin 2021

L’ouverture des données (open data) appliquée à la commande publique favorise l’amélioration des politiques d’achat des acheteurs publics, la connaissance et donc l’accès des entreprises à la commande publique et la transparence de celle-ci pour l’ensemble des citoyens.

Les articles L.2196-2 et L.3131-1 du code de la commande publique imposent aux acheteurs ou aux autorités concédantes de rendre accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les principales données, appelées "données essentielles", des marchés publics ou contrats de concession sous réserve des dispositions relatives aux informations confidentielles.

Le secrétariat général et la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers proposent une plateforme de visualisation des données des marchés publics que les acheteurs ont notifiés depuis 2018. Cette plateforme en libre accès et gratuite (https://data.economie.gouv.fr/explore/dataset/decp_augmente/table/), intégrée au portail "open data" de Bercy, regroupe au 1er juin 2021, date de son ouverture, plus de 330 000 marchés. Elle permet d’afficher les principales informations de ces marchés, de les exporter, de les filtrer ou encore de faire des recherches par mots clefs.

Pour le plus grand public, il est également proposé une visualisation de ces données sous la forme d’un tableau de bord interactif accessible à l’adresse suivante https://datavision.economie.gouv.fr/decp. Y sont présentées les principales données chiffrées et indicateurs de la commande publique, obtenus en partant des données essentielles et après suppression des données brutes inexploitables, soit à partir d’une base au 1er juin de 246 647 marchés. L’interface se veut conviviale et permet à n’importe quel citoyen, sans manipulation de données, de trouver des indicateurs chiffrés en matière de localisation géographique, de type de marchés ou de type d’entreprises bénéficiaires. Deux thématiques spécifiques sont d’ores et déjà directement mises en valeur : celle des marchés attribués aux PME et celle des marchés de travaux inférieurs à 100.000 euros hors taxes. D’autres thématiques pourront être proposées au cours des prochains mois.
 
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