Conditions d’appel en garantie du maître d’ouvrage par le constructeur

Le groupement d’entreprises solidaires dont la société SADE est mandataire avait été désigné par l’Eurométropole de Strasbourg pour réaliser des travaux d’extension du réseau de chauffage urbain. Le 8 août 2016, ces travaux ont provoqué l’effondrement d’une artère bétonnée enterrée en sous-sol et abritant une liaison haute tension exploitée par la société Strasbourg Electricité Réseaux. Cette société a donc saisi le tribunal administratif de Strasbourg d’un référé-provision.

Le juge a condamné la société SADE à verser une provision en raison du dommage subi à la requérante. Il a également condamné l’Eurométropole à garantir la société SADE sur le montant total de cette provision. L’Eurométropole et son assureur ont formé un pourvoi contre l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy qui a aggravé le montant de la provision et maintenu l’obligation pour l’Eurométropole de garantir la provision due par la société SADE.

Dans sa décision du 27 avril 2021(1) le Conseil d’État, qui rejette le pourvoi, rappelle que les tiers victimes de dommages de travaux publics bénéficient d’un régime de responsabilité sans faute et doivent juste établir un lien de causalité entre les travaux et le dommage subi. Seule la faute de la victime ou le cas de force majeure peut exonérer le maître d’ouvrage, l’architecte ou l’entrepreneur de sa responsabilité. Il appartient à ces derniers de démontrer de manière suffisamment certaine que le tiers a commis une faute d’une telle gravité qu’elle serait la cause exclusive des dommages pour que leur responsabilité puisse être complètement écartée.

Sur l’imputation de la responsabilité au maître d’ouvrage ou à ses prestataires, le Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles le constructeur peut demander à être garanti en totalité par le maître d’ouvrage pour la réparation du préjudice subi par la victime.

Le contrat ne doit pas comporter de clause contraire à la mise en cause de cette responsabilité du maître d’ouvrage. Le fait que le décompte général définitif ne fasse mention d’aucune réserve, même non chiffrée, formulée par le constructeur et portant sur ce litige n’y fait pas obstacle. La réception des travaux à l’origine des dommages doit avoir été prononcée sans réserve, et ne pas avoir été obtenue par le constructeur à la suite de manœuvres frauduleuses ou dolosives. Le constructeur ne doit pas pouvoir être poursuivi au titre de la garantie achèvement ou de la garantie décennale.
 

Proposition d’un règlement européen sur les distorsions causées par les subventions étrangères au sein du marché intérieur

La Commission européenne a présenté le 5 mai 2021 une proposition de règlement visant à remédier aux distorsions de concurrence causées par les subventions étrangères au sein du marché intérieur (1). Celle-ci fait suite à l’adoption du livre blanc de juin 2020.

Cette proposition comble un vide réglementaire susceptible d’affecter l’égale concurrence sur le marché intérieur ; les subventions de pays tiers à des entreprises exerçant une activité économique dans l’Union européenne ne font actuellement l’objet d’aucun contrôle. En effet, le champ d’application de l’article 107 du TFUE relatif au contrôle des aides d’Etat est limité aux aides accordées par un Etat membre et ne saurait dès lors s’appliquer à de telles subventions. Les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et de l’Union européenne en matière de droits antidumping et antisubventions sont quant à elles restreintes à l’importation des marchandises.

La proposition de règlement offre ainsi à la Commission européenne des outils permettant d’enquêter et de corriger de telles distorsions. Afin de se concentrer sur les subventions les plus sensibles, elle propose une présomption d’absence de distorsion pour les subventions dont le montant est inférieur à 5 millions d’euros.

Le texte s’articule autour de trois outils distincts, un instrument général d’enquête sur le marché et deux mécanismes de notifications ex ante dont le premier est relatif aux concentrations et le second s’applique dans le cadre des procédures de passation de contrats de la commande publique.

L’article 18 du projet de règlement prévoit ainsi une obligation de notifier les concentrations lorsque, d’une part, l’entreprise acquise ou au moins l’une des entreprises qui fusionnent est établie dans l’Union européenne et réalise un chiffre d’affaire supérieur ou égal à 500 millions d’euros. D’autre part, les entreprises concernées doivent avoir reçu une subvention d’un pays tiers de plus de 50 millions d’euros au cours des trois dernières années.

La proposition de la Commission envisage également d’imposer une obligation de notification pour les opérateurs économiques qui participent à une procédure de passation d’un contrat de la commande publique dont la valeur estimée est supérieure ou égale à 250 millions d’euros : les soumissionnaires devront notifier les subventions étrangères reçues au cours des trois dernières années. A cette occasion, la Commission procédera à un examen préliminaire dans les 60 jours suivant la notification à l’issue duquel elle pourra ouvrir une enquête approfondie et adopter une décision de clôture de l’enquête au plus tard 200 jours après la notification. En cas d’impossibilité d’éliminer la distorsion de concurrence, la Commission adoptera une décision interdisant à l’acheteur d’attribuer le contrat à l’opérateur économique concerné.

En parallèle, toutes les autres situations de marché, incluant les concentrations et les procédures de passation inférieures aux seuils de notification, pourront faire l’objet d’un examen d’office par la Commission européenne, qui pourra proposer des engagements ou des mesures correctives si une potentielle distorsion est identifiée.

La proposition de règlement dote également la Commission du pouvoir de prononcer des amendes et des astreintes à l’encontre des entreprises. Le non-respect des engagements ou l’absence de notification peut ainsi conduire à une amende allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuels de l’entreprise visée.

La proposition de la Commission sera examinée par le Parlement européen et les États membres dans le cadre de la procédure législative ordinaire puis soumise à une consultation publique d'une durée de huit semaines.
 

Attribution des marchés - Vigilance sur les études de cas et sur le respect des législations sectorielles

Dans une décision récente, le Conseil d’État précise sa position sur la légalité des critères d’évaluation et de classement des offres déposées par les soumissionnaires à un marché public. Il rappelle aussi que la méconnaissance de législations régissant les conditions d’exercice de certaines activités économiques peut constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de conduire à l’annulation d’une procédure de passation.

La ville de Paris a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation de plusieurs accords-cadres à bons de commande, ayant pour objet des "prestations de diagnostics" et "préconisations structures" pour ses services et l’établissement public Paris musées, réparties en trois lots. La société Sixense engineering a vu ses offres pour les lots n° 1 et 2 rejetées. Le lot n° 1 a été attribué à cinq candidats, dont la société Ginger CEBTP et le groupement constitué par les sociétés 2 CPI France et Dekra industrial.

Saisi d’un référé précontractuel par la société Sixsense engineering pour annuler la procédure du lot n° 1, le tribunal administratif de Paris a fait droit à cette demande. Bien qu’annulant l’ordonnance pour ne pas avoir recherché si les manquements relevés avaient été susceptibles de léser la requérante, le Conseil d’Etat valide les deux motifs d’annulation retenus par le juge des référés du tribunal administratif.

D’une part, la notation d’un des sous-critères d’attribution tenait notamment à la résolution d’un cas pratique pour un bâtiment municipal par les candidats. Or, la société Ginger CEBTP, qui a obtenu la meilleure note sur ce sous-critère, avait déjà réalisé ce même cas pratique comme titulaire d’un marché précédent de la ville de Paris. Le Conseil d’État juge donc qu’en notant les offres des soumissionnaires sur la base d’un cas pratique sur lequel elle avait déjà été précédemment conduite à faire travailler l’un des concurrents, la ville de Paris avait « avantagé la société Ginger CEBTP, et par suite rompu l’égalité de traitement entre les candidats ». Le différentiel de note sur ce critère irrégulier ayant à lui seul été supérieur à l’écart des notes globales des offres du requérant et de l’attributaire, la lésion est établie.

D’autre part, l’un des autres attributaires de ce lot n°1, un groupement momentané d’entreprises comptait parmi ses membres, Dekra industrial, société de contrôle technique agréée. Or, l’article L. 111-25 du code de la construction et de l’habitation rend incompatible l'activité de contrôle technique avec l'exercice de toute activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage. Le Conseil d’Etat précise que la circonstance que le marché ne fasse pas appel à l’intervention d’un contrôleur technique ou celle que la répartition des missions entre les membres du groupement aurait exclu que la société de contrôle technique réalise elle-même ces missions incompatibles avec son statut est sans incidence. L’attribution du marché à une offre méconnaissant cette interdiction légale constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le fait que le classement de l’offre de la requérante la plaçait à un rang seulement de l’attribution du lot caractérise bien une situation dans laquelle cette irrégularité l’a lésée et justifie l’annulation de la procédure de passation.
 

Modalités de calcul de l’indemnisation due à l’acheteur victime de pratiques anticoncurrentielles

L’Autorité de la concurrence, par une décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, a condamné huit entreprises pour entente illégale, entre 1997 et 2006, sur la répartition et le prix des marchés portant sur la fourniture de panneaux de signalisation routière.

À la suite de cette décision, le département de la Loire-Atlantique a demandé, après une expertise ordonnée par le juge des référés ayant évalué à environ cinq millions d’euros le surcoût que ces pratiques anticoncurrentielles avaient provoqué à son détriment, à ce que la société Lacroix Signalisation soit condamnée à lui verser cette somme en réparation du préjudice subi.

Condamnée en première instance puis en appel, la société a saisi le Conseil d’Etat pour contester la méthode retenue par l’expert pour évaluer le montant du préjudice.

Dans sa décision du 27 avril 2021(1) le Conseil d’État rejette ce pourvoi et reconnait comme valide la méthode consistant à comparer les taux de marge de la société pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci, pour en déduire le surcoût supporté par la personne publique sur les marchés litigieux. Le différentiel ainsi calculé ne doit s’appliquer que pour la fraction du chiffre d’affaires relative au segment d’activité objet de l’entente illégale.

Cette nouvelle méthode d’évaluation de l’indemnisation d’une personne publique victime de pratiques anti-concurrentielles s’ajoute à celles précédemment reconnues par le Conseil d’Etat. Dans la même affaire notamment(2), le Conseil d’État avait déjà validé la comparaison entre les marchés passés pendant l’entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente en prenant notamment en compte la baisse des prix postérieure à son démantèlement.
 

Périmètre des prestations des marchés de substitution et droit de suivi du titulaire défaillant

Dans le cadre d’une opération de construction de logements sociaux, l’office public de l’habitat (OPH) "Habitat 44" agissant pour le compte de la communauté de commune d’Erdre et Gesvres, a passé plusieurs marchés de travaux en 2009, dans lesquels les lots concernant le gros œuvre ont été attribués à la société Constructions Bâtiments Immobiliers (CBI).

Après une mise en demeure de reprendre les malfaçons et d’achever les travaux resté vaine, l’OPH Habitat 44 a mis en œuvre les modalités de résiliation prévues à l’article 49 du CCAG de travaux, dans sa version de 1976 alors applicable, aux frais et risques du titulaire, puis a conclu avec d’autres entreprises un marché de substitution portant sur l’achèvement des travaux ainsi qu’un marché de reprise des malfaçons, et mis les excédents de dépense résultant des nouveaux marchés à la charge du titulaire défaillant.

Déjà déboutée en première instance, la société CBI avait vu la cour administrative d’appel juger qu’il ne résultait d’aucune disposition du CCAG de travaux ni d’aucune règle générale applicable aux contrats administratif que le co-contractant défaillant disposait du droit de suivre l’exécution des travaux de reprise. La cour reprenait ainsi et étendait aux travaux de reprise des malfaçons une jurisprudence du Conseil d’État(1) de 2017 créant une distinction entre le régime du marché de substitution et les mesures conservatoires prises lors de la résiliation d’un marché : le droit de suivi des travaux pour le co-contractant défaillant étant reconnu uniquement pour les marchés de substitution.

Le Conseil d’État, dans sa décision rendue le 27 avril 2021(2), annule sur ce seul point l’arrêt de la cour administrative d’appel. Il juge qu’il est possible pour le maître d’ouvrage d’inclure dans le marché de substitution des prestations tendant à la reprise des malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans cette hypothèse, le droit de suivi du titulaire initial du marché doit alors s’exercer sur l'ensemble des prestations objet du marché de substitution, sans qu'il y ait lieu de distinguer des prestations de substitution stricto sensu, dont l’objet est d’achever les travaux, les prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats distincts pour la reprise des malfaçons.

Ce principe, bien que dégagé au regard des règles du CCAG travaux de 1976, restera applicable aux marchés se référant du CCAG travaux de 2021, dont les stipulations sur ce point sont identiques(3).
 
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