Lancement d’une consultation publique relative à la révision des cinq CCAG et à la création d’un sixième CCAG applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre

Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) sont des documents généraux approuvés par arrêté, auxquels les acheteurs peuvent renvoyer pour définir les stipulations de nature administrative de leurs marchés.

Aujourd’hui, cinq catégories de marchés font l’objet d’un CCAG spécifique : - Le CCAG FCS (Fournitures courantes et services) ; - Le CCAG Travaux ; - Le CCAG PI (Prestations intellectuelles) ; - Le CCAG MI (Marchés industriels) ; - Le CCAG TIC (Techniques de l’information et de la communication).

Ces CCAG, massivement utilisés par les acheteurs, ont été approuvés en 2009 et nécessitent d’être actualisés afin de tenir compte des évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles intervenues dans le champ du droit de la commande publique.

En réponse aux besoins exprimés par les différentes parties prenantes de la commande publique, un sixième CCAG est créé pour les marchés de maîtrise d’œuvre. Ce nouveau CCAG est une avancée significative qui permettra d’harmoniser les pratiques dans le cadre de marchés très spécifiques, pour lesquels le CCAG PI apparaît inadapté.

Au-delà des adaptations techniques indispensables, cette réforme est le fruit d’une volonté de modernisation des CCAG, afin de prendre davantage en compte les nouveaux enjeux de la commande publique, qui doit être un véritable levier au service de la protection de l’environnement, des populations les plus fragiles ainsi que de la simplification et de l’équilibre des relations entre les acheteurs publics et les entreprises.

Ainsi, les marchés publics "verts", l’insertion sociale, la dématérialisation ou encore la protection des données personnelles prennent désormais place dans les CCAG. Ceux-ci permettent également de créer les conditions d’une relation de confiance entre les acheteurs publics et les entreprises, en introduisant plus de dialogue et de sécurité juridique. Ils sont conçus comme des boîtes à outils, qui s’adaptent en fonction des besoins, y compris en cas de crise sanitaire tel que cela a été souhaité par les praticiens au cours de ces travaux.

Les six CCAG soumis à la consultation sont le résultat de travaux menés en concertation avec un large panel de représentants des opérateurs économiques, des acheteurs et des experts de la commande publique.

La consultation des CCAG FCS, CCAG Travaux, CCAG PI, CCAG MI, CCAG TIC et CCAG MOE est ouverte du 15 janvier au 5 février 2021(1).
 

Précisions sur l’organisation de la procédure d’auto-apurement pour les entreprises envers lesquelles existe un motif grave d’exclusion d’accès à la commande publique

La CJUE a indiqué dans un arrêt rendu en 2020(1) que le droit à l’auto-apurement prévu par les directives marchés publics et concessions(2 et 3) s’appliquait y compris pour les entreprises ayant commis une infraction constitutive d’une interdiction de plein droit de soumissionner ayant fait l’objet d’une condamnation définitive. Ces entreprises doivent avoir la possibilité d’apporter la preuve qu’elles ont mis en œuvre des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de leur fiabilité.

Les directives n’ont cependant pas précisé de quelle manière ni à quel stade de la procédure de passation les acheteurs peuvent organiser l’exercice de ce droit à l’auto-apurement.

Un pouvoir adjudicateur belge a lancé une procédure de passation de marché public de travaux pour lequel l’avis d’appel à la concurrence rappelait les motifs d’exclusion parmi lesquels notamment les fautes professionnelles graves. Il a exclu des entreprises qui avaient commis de telles fautes dans l’exécution de marchés antérieurs et n’avaient pas apporté, à l’appui de l’attestation qu’elles n’étaient pas dans un cas d’interdiction de soumissionner, d’informations sur les mesures correctrices mises en oeuvre. Celles-ci ont attaqué cette décision au motif qu’avant cette décision, l’acheteur aurait dû leur permettre de démontrer qu’elles avaient depuis adopté des mesures correctrices appropriées.

La question portée devant la CJUE visait à déterminer si une législation nationale ou un pouvoir adjudicateur peuvent exiger que la preuve de ces mesures correctrices soit fournie par les entreprises candidates de leur propre initiative quand elles ont commis des fautes ou des infractions constitutives d’une interdiction de soumissionner.

Dans un arrêt rendu le 14 janvier 2021(4), la CJUE répond que les acheteurs disposent d’une marge de manœuvre importante dans la mise en œuvre du droit à l’auto-apurement.

Relevant que les directives ne comportent pas d’exigence précise sur ces modalités, elle indique que la fourniture de ces preuves peut être effectuée aussi bien à l’initiative du pouvoir adjudicateur que de l’entreprise, ainsi qu’au stade de la candidature, à celui de la remise de l’offre ou même à un stade ultérieur de la procédure.

Elle précise enfin que rien ne s’oppose à ce qu’une loi nationale ou, dans le silence de la loi nationale, un acheteur, prévoie que la preuve de ces mesures correctrices soit apportée par les entreprises candidates de leur propre initiative. Le respect du principe de transparence exige seulement que l’avis de marché ou les autres documents de la consultation l’aient indiqué de manière claire, précise et univoque. Si cette manière de procéder est prévue par la loi, les acheteurs peuvent procéder par renvoi aux dispositions en question.

Le droit d’être entendu, prévu par les directives, est satisfait si les entreprises candidates sont bien en mesure d’identifier par elles-mêmes les motifs d’exclusion susceptibles d’être retenus contre elles.

Il n’y a donc pas de doute que les entreprises savent qu’elles sont en situation d’interdiction de soumissionner lorsque, notamment elles ont méconnu les obligations légales ou été condamnées par un tribunal pour des infractions visées aux articles 57 et 38 des directives marchés et concessions, que transposent les articles L. 2141-1 et suivants du code de la commande publique.

En revanche, s’agissant des interdictions de soumissionner résultant de fautes contractuelles graves, il faudra que la pleine portée de ces fautes passées leur ait été préalablement indiquée de manière claire et non équivoque. Dans le cas contraire, l’acheteur devrait alors en cours de procédure en informer l’entreprise et, le cas échéant, lui permettre d’apporter des compléments de justification sur les mesures correctrices prises et susceptibles de le conduire à ne pas écarter cette entreprise.
 

Le nouveau formulaire NOTI6 proposant un modèle de certificat de cessibilité d'une créance issue d'un marché public est en ligne

La cession de créance, avec le nantissement de créance, constituent des instruments de préfinancement bancaire efficaces pour les titulaires de marchés publics. Le 2° de l’article R. 2191-46 du code de la commande publique habilite le ministre chargé de l’économie à définir par voie d’arrêté un modèle de certificat de cessibilité ainsi que les modalités de sa dématérialisation.

L’arrêté du 28 juillet 2020 fixant le modèle de certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics (NOR : ECOM2008095A) répond à la première habilitation. Elaboré dans le cadre d’un travail de concertation, il tient compte de l’évolution des règles financières et des usages bancaires et constitue depuis le 1er octobre 2020 l’annexe 14 du code de la commande publique. Tout certificat de cessibilité émis à partir de cette date doit donc se conformer au nouveau modèle.

C’est dans ce contexte, et afin d’accompagner les acheteurs, qu’une nouvelle version du formulaire NOTI6 est disponible sur le site de la DAJ(1). Ce formulaire est un modèle de certificat de cessibilité de créance(s) qui peut être utilisé par l’acheteur dans le cadre d’un marché public. Conforme au modèle porté par l’arrêté précité, mais non obligatoire en tant que tel, à l’instar des autres formulaires dédiés aux marchés publics, il est accompagné d’une notice explicative.

Ce formulaire est la première étape pour aboutir à la rédaction d’un second arrêté, prévu pour 2021, qui fixera les modalités de création, d’envoi et de modification du certificat de cessibilité dématérialisé dans le cadre du projet de transformation numérique de la commande publique.
 

Un nouveau référentiel national relatif à l’archivage : "cycle de vie des documents issus des marchés publics"

Le service interministériel des archives de France (SIAF) a publié le 19 janvier 2020 un référentiel sur le cycle de vie des documents issus des marchés publics(1).

Ce document, rédigé dans le cadre d’un groupe de travail co-animé avec les services de la DAJ, constitue un socle commun pour les acheteurs publics, archivistes et autres personnes exerçant le contrôle scientifique et technique sur les archives publiques, et a pour objectif de les renseigner et les accompagner en portant plusieurs préconisations de sélection et de conservation des documents des marchés publics, plus particulièrement dans le respect des récentes évolutions réglementaires relatives à la dématérialisation.

En effet, l’archivage est l’un des cinq axes du plan Transformation numérique de la commande Publique(2) (action n°19) et constitue un enjeu majeur de transformation numérique de la commande publique. A ce titre, le référentiel définit les modalités d’un archivage électronique sûr, accessible et indispensable à une dématérialisation «de bout en bout» des marchés publics. Il précise ainsi les notions réglementaires liées à l’archivage (comme la durée d’utilité administrative ou DUA, etc.), ou encore celles relatives aux durées de conservation préconisées. Il permettra d’anticiper les incidences de la dématérialisation notamment en termes de fiabilité et de pérennité dans le cadre de la mise en œuvre d’un processus de versement dans un ou plusieurs systèmes d’archivage électronique.

Comme le précise le délégué interministériel aux Archives de France, il revient dorénavant à chaque ministère de décliner ce référentiel tout en l’adaptant le cas échéant au contexte de chacun.
 
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