Conditions de mise en régie du marché aux frais et risques du titulaire défaillant et de résiliation pour faute grave

Une chambre de commerce et d’industrie avait confié à une société un marché de fourniture et de mise en service d’une grue automobile portuaire à câbles. Cette société a ensuite sous-traité la fourniture et l’installation sur la grue d’un système de contrôle/commande et d’un contrôleur d’état de charges, avec plusieurs mois de retard, ce qui a donné lieu à l’application de pénalités.

La grue s’étant révélée déficiente, après plusieurs mises en demeure vaines, la CCI a conclu des marchés de substitution pour faire remettre en état de marche la grue par des tiers aux frais et risques du titulaire défaillant. En dépit des tentatives de remise en état de la grue par ces sociétés tierces, les dysfonctionnements de la grue fournie par le titulaire défaillant n’ont pu être corrigés et la grue n’a jamais pu être mise en service. La CCI a alors procédé à la résiliation pour faute du marché passé avec la société Treuils et Grues Labor.

Saisi d’un pourvoi par cette société, le Conseil d’État, dans une décision du 18 décembre 2020(1), rappelle que même en l’absence de clause à cet effet, l’acheteur public peut toujours conclure des contrats de substitution pour faire exécuter par une entreprise tierce tout ou partie des prestations conformément aux stipulations du contrat, aux frais et risques de son cocontractant défaillant. Il s’agit d’une règle d’ordre public destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché. Elle peut donc être mise en œuvre même en l’absence de toute stipulation du contrat ou lorsque le contrat ne mentionne que certaines hypothèses de résiliation pour faute, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations. Elle n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et n’est pas subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur.

Le titulaire défaillant doit pouvoir contester la conclusion de tels marchés de substitution et en suivre l’exécution afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts. Il doit en supporter la charge même si les prestations objet des marchés de substitution n’ont pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues, en plus de la réparation du préjudice subi par la personne publique.

Le Conseil d’État précise aussi que la résiliation pour faute est régie par les mêmes principes que la conclusion de marchés de substitution. Quelles que soient les hypothèses prévues ou non au marché, une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible lorsque ce dernier a commis une faute d’une gravité suffisante.

Il indique enfin que l’application des pénalités de retards pendant l’exécution des prestations ne fait pas obstacle à la résiliation du marché aux torts exclusifs de son titulaire, les pénalités ne pouvant alors porter sur la période postérieure à la date de la résiliation.
 

Absence d’indemnisation du manque à gagner d’un concurrent évincé pour offre irrégulière en toutes circonstances

Un centre hospitalier avait lancé une consultation en vue de la passation d’un marché portant sur la conception et la réalisation d’un nouveau bâtiment hospitalier. Une société membre d’un évincé, a saisi le tribunal administratif de Grenoble en estimant son éviction irrégulière et demandé l’annulation du marché ainsi qu’une indemnisation.

Le Conseil d’État, qui n’avait admis son pourvoi que dans ses conclusions indemnitaires, rappelle dans une décision du 18 décembre 2020(1) les conditions permettant à un candidat évincé d’obtenir réparation de son préjudice, notamment des coûts de préparation de son offre :

- Le candidat doit avoir été évincé irrégulièrement de la procédure ;
- Un lien de causalité doit être démontré entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le candidat ;
- Le candidat irrégulièrement évincé ne devait pas être dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité.

Le concurrent évincé d’une procédure ne peut être indemnisé dès lors que son offre était elle-même irrégulière, nonobstant l’irrégularité de l’offre du candidat retenu (CE, 8 octobre 2014, n° 370990).

Le Conseil d’État précise que la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible d’autoriser le candidat évincé à régulariser son offre, sur le fondement de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Aussi, le concurrent évincé en raison de l’irrégularité de son offre n’a droit à aucune indemnisation.
 
 
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