Une composante du prix des offres peut aussi servir à en évaluer la valeur technique

Alors que le prix ou le coût est obligatoirement un des critères d’attribution des marchés publics, un acheteur peut-il prévoir une méthode d’évaluation du critère de la valeur technique des offres qui prenne en compte une composante de leur prix global ?

Pour la conclusion d’un marché public de services de crèche, le centre communal d’action social (CCAS) de Saint-Malo avait prévu d’évaluer la valeur technique des offres selon plusieurs sous-critères dont l’un, la qualité du projet d’établissement, était mesuré à l’aune de plusieurs caractéristiques dont le budget que les soumissionnaires s’engageaient à consacrer annuellement à l’alimentation des enfants accueillis en crèche.

La société Evancia, classée deuxième, a saisi la juridiction administrative pour faire annuler le marché conclu, invoquant entre autres motifs qu’une telle méthode de notation serait irrégulière, et obtenir une indemnité en réparation du préjudice résultant de son éviction. Si le tribunal administratif lui avait donné raison parce qu’une telle méthode conduisait selon lui à noter deux fois le même élément par ailleurs noté dans le cadre du critère du prix, la cour administrative d’appel avait annulé ce jugement parce que le budget alimentation n’était qu’un des éléments d’appréciation du sous-critère et qu’il n’était pas dénué de pertinence.

Dans une décision du 20 novembre 2020(1), le Conseil d’Etat valide l’arrêt de la cour.

Il précise pourquoi de telles méthodes s’inscrivent bien dans le champ de la large liberté dont disposent les acheteurs(2) pour autant que la méthode de notation et les éléments d’appréciation des offres respectent bien les principes rappelés dans sa jurisprudence constante. Ces méthodes ne doivent pas être discriminatoires, dépourvues de tout lien avec les critères d’attribution, ni être de nature à priver ces critères de leur portée ou à neutraliser leur pondération, ce qui conduirait alors à ne pas choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.

En l’espèce, il considère que « la circonstance que le montant du budget consacré à l'alimentation puisse également servir à l'appréciation du critère financier tiré du "prix unitaire à la place" de crèche ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse également être pris en compte pour apprécier la valeur technique des offres dès lors que le prix des repas n'est que l'un des éléments déterminant tant le budget consacré à l'alimentation que le prix unitaire à la place de crèche ».

Cette position est tout autant de principe que pragmatique. Il n’est pas toujours aisé pour les acheteurs de comparer la qualité de certaines composantes des offres lorsque celles-ci sont laissées à la liberté des soumissionnaires. Dans de telles situations, la qualité de ces composantes des offres peut être objectivée par la somme que les entreprises s’engagent d’y consacrer.
 

Ouverture du recours Tarn-et-Garonne contre les avenants modifiant des contrats antérieurs à cette jurisprudence

L’association Trans’Cub et trois autres requérants ont notamment demandé au tribunal administratif de Bordeaux de constater l’illégalité des clauses tarifaires du contrat de délégation du service public local de l’eau, résultant de délibérations de la communauté urbaine de Bordeaux, désormais Bordeaux métropole, ayant autorisé la modification du contrat entré en vigueur en 1992.

Ces requêtes, rejetées par les juges du fond, soulevaient la question des voies de contestation du contrat ouvertes aux tiers, puisque dans sa jurisprudence Tarn-et-Garonne(1) le Conseil d’Etat n’avait explicitement ouvert aux tiers ce recours de pleine juridiction qu’à l’encontre des contrats signés à compter du 4 avril 2014, la contestation des contrats signés antérieurement à cette date continuant d'être appréciée au regard des règles applicables avant cette décision.

Saisi en cassation de l’affaire, le Conseil d’État, dans une décision du 20 novembre 2020(2), précise que c’est la date de signature de l’avenant qui détermine les règles applicables au recours d’un tiers à un contrat administratif, selon que cette date est antérieure ou postérieure à la jurisprudence Tarn-et-Garonne. En l’espèce, la signature des avenants litigieux étant antérieure à cette jurisprudence, le juge administratif en écarte l’application, et les considère comme des actes détachables du contrat de concession, susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il accepte donc le recours de l’association Trans-Cub.
 
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