Application du droit de la commande publique pour tous les achats d’une entreprise publique entité adjudicatrice liés à son activité d’opérateur de réseau

Quel est précisément le champ matériel d’application des dispositions du droit de la commande publique dans les secteurs dits « spéciaux » des activités d’opérateur de réseau dans l’eau, l’énergie, les transports et les services postaux ?

Dans un arrêt rendu le 28 octobre 2020(1), la CJUE vient préciser la portée de critères affirmés dans sa jurisprudence(2)(3), avec l’exemple des contrats nécessaires au fonctionnement d’un service public postal.

Sont régis par les dispositions de la directive 2014/25/UE, ou par celles des autres directives relatives aux marchés ou aux concessions, les contrats qui sont passés par une entité adjudicatrice qui sont passés directement dans l’un des domaines expressément visés par cette directive que transposent les articles L. 1212-3 et L. 1212-4 du code de la commande publique. Sont aussi régis par ces textes les contrats qui, même s’ils portent sur un objet différent, ont un lien avec l’une de ces activités d’opérateur de réseau et sont nécessaires eu égard à ses conditions normales d’exercice.

Les contrats portant sur des activités qui, bien qu’ayant un caractère transversal, pourraient dans certaines circonstances servir à des activités non régies par la directive 2014/25/UE, y sont soumis lorsque qu’ils sont, par destination, complémentaires de ces activités.

Dans le cas d’espèce, la Cour constate qu’il serait difficilement envisageable que des services postaux puissent être fournis de manière adéquate en l’absence de services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques des bureaux de l’opérateur concerné, et ce aussi bien pour les espaces recevant du public que pour ceux réservés aux fonctions administratives.

Si l’acheteur ou l’autorité concédante souhaite passer un contrat unique destiné à satisfaire à la fois des besoins liés à son activité d’entité adjudicatrice et à ses autres activités, les règles applicables seront déterminées par les dispositions relatives au régime des contrats mixtes. Pour les marchés et les concessions non soumis aux dispositions régissant les activités d’opérateur de réseau dans ces secteurs, les règles applicables seraient le cas échéant :

- les autres règles de la commande publique pour un pouvoir adjudicateur,
- le droit privé pour une entité n’ayant pas la qualité de pouvoir adjudicateur, soit une entreprise publique ayant une activité exclusivement industrielle et commerciale ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.
 

Possibilité d’attribuer simultanément un accord-cadre mono-attributaire et un marché subséquent et de conditionner l’attribution des marchés subséquents à une performance minimale de l’offre du titulaire

Le droit de la commande publique impose la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables pour assurer de manière effective la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement entre les entreprises.

La finalité de ces procédures n’en est pas moins, pour les acheteurs, de conclure des contrats permettant de satisfaire de la manière la plus efficace leurs besoins en prestations, en faisant une bonne utilisation des deniers publics. Les acheteurs disposent pour ce faire d’une très large liberté contractuelle, notamment lorsqu’ils manient les techniques d’achat, comme est venue l’illustrer une décision rendue par le Conseil d’Etat le 6 novembre 2020 (1).

La Métropole Européenne de Lille avait lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un accord-cadre mono-attributaire pour des prestations d’aménagement audiovisuel de ses bâtiments, s’exécutant par attribution de marchés subséquents. Cette technique permet de préciser ultérieurement, dans le cadre des marchés subséquents, les caractéristiques et modalités spécifiques d’exécution des prestations lorsqu’elles n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre même.

La Métropole avait en particulier prévu que l’accord-cadre serait attribué selon des critères de valeur technique et de prix affectés d’une pondération déterminée et que les marchés subséquents seraient attribués selon ces critères mais aussi celui du délai de réalisation et que la pondération de ces critères pourrait varier pour chaque marché subséquent dans le cadre de fourchettes. Elle avait aussi prévu qu’un premier marché subséquent, portant sur l’aménagement de son siège, serait attribué simultanément à l’accord-cadre.

Un concurrent évincé pour l’attribution de l’accord-cadre mono-attributaire et du premier marché subséquent a obtenu en référé l’annulation de la procédure, le juge considérant qu’un tel montage était interdit au motif qu’il serait de nature à induire en erreur les candidats et constituerait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Saisi d’un pourvoi par la Métropole, le Conseil d’Etat censure cette ordonnance et valide entièrement la procédure de passation et le montage contractuel, en apportant plusieurs précisions qui confirment la large liberté des acheteurs en matière d’ingénierie contractuelle.

Si dans les accords-cadres mono-attributaires le titulaire ne sera par définition pas remis en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents, l’acheteur peut, sans que cela soit obligatoire(2), prévoir des critères et exigences minimales conditionnant l’attribution des marchés subséquents.

Aucune disposition du code ni aucun principe n’y fait obstacle et l’acheteur y a même particulièrement intérêt. En effet, dans la configuration d’un accord-cadre mono-attributaire, de telles stipulations permettent d’inciter le titulaire de l’accord-cadre à faire pour chaque marché subséquent l’offre la meilleure possible. De telles stipulations définissent les conditions précises dans lesquelles l’offre proposée par le titulaire de l’accord-cadre ne sera pas assez économiquement avantageuse pour que l’acheteur lui attribue le marché subséquent. Le cas échéant, le besoin pourrait faire l’objet d’un autre contrat attribué à une société tierce, dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables.

Le Conseil d’Etat valide aussi la possibilité de prévoir des critères d’attribution pondérés différemment pour chaque marché subséquent.

Enfin, il valide également la possibilité de demander à des soumissionnaires de remettre simultanément des offres pour un accord-cadre mono-attributaire et pour un premier marché subséquent en vue d’une attribution simultanée, sous réserve que la comparaison des offres des candidats porte uniquement sur l'accord-cadre et non, de façon concomitante, sur celles remises pour le premier marché.
 

Précision sur l’obligation d’information des candidats quant aux investissements à prévoir pour un contrat de concession

La commune de Saint-Amand-les-Eaux a engagé une mise en concurrence pour renouveler le contrat de délégation de service public (DSP) relatif à la gestion et à l’exploitation de son casino.

Une société a vu son offre rejetée au motif qu’elle proposait un programme d’investissement, consistant en un réaménagement de l’ouvrage, plus ambitieux que celui de l’attributaire mais conférant ainsi à son offre un caractère économiquement moins avantageux que celle du titulaire sortant. Elle a obtenu du juge des référés l’annulation de la procédure, celui-ci estimant que les indications données aux candidats sur le montant et la nature des investissements souhaités n’étaient pas suffisantes et que la commune avait insuffisamment déterminé l’étendue de son besoin et ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Saisi par la commune, le Conseil d’Etat annule cette ordonnance par une décision du 6 novembre 2020(1) et précise la portée de l’obligation de publicité en matière d’investissement dans les contrats de concessions.

L'autorité concédante peut indiquer précisément aux candidats l'étendue et le détail des investissements qu'elle souhaite les voir réaliser. Elle n'est cependant pas tenue de le faire systématiquement. En effet, si elle doit bien sûr avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, elle peut choisir de laisser les candidats libres de définir eux-mêmes leur programme d'investissement, à condition de leur avoir donné des informations suffisantes sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance ainsi que sur le rôle qu'ils auront dans les critères de sélection des offres.

Le Conseil d’Etat annule néanmoins la procédure d’attribution pour un autre motif. Lors de la conclusion de la précédente DSP, la commune avait conclu simultanément avec la société attributaire, un contrat de bail emphythéotique administratif (BEA) pour la réalisation, le financement et l’exploitation d’un complexe de loisirs multi-activités incluant le casino, et sur une durée dépassant celle de la DSP. Les termes de ces deux contrats en faisaient un tout indivisible et les stipulations du BEA conféraient à son titulaire un avantage méconnaissant le principe d’égalité de traitement entre les concurrents. L’autorité concédante aurait dû résilier le BEA au terme de la DSP finissante et prévoir dans le nouveau contrat d’autres modalités d’occupation du domaine public.
 
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