Parution du décret modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux avances dans les marchés publics

Le décret n°2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics a été publié au Journal Officiel le 17 octobre 2020(1).

Ce décret a pour objet de pérenniser les mesures introduites par l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

Il supprime ainsi le plafonnement des avances à 60 % du montant du marché qui, en l’état antérieur de la réglementation, limitait la possibilité de verser des avances à un titulaire de marché public. Il supprime également l’obligation, pour les acheteurs, d’imposer aux titulaires de marchés publics de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d’une avance supérieure à 30 % du montant du marché public.

En conséquence du déplafonnement des avances, les modalités de remboursement de l’avance (commencement et fin du remboursement) sont aménagées.
 

La DAJ met en ligne une page internet dédiée aux achats responsables

Cadre juridique, ressources utiles, accompagnement.... : retrouvez tout ce que vous devez savoir sur les achats publics responsables sur la nouvelle page(1) du site de la Direction des Affaires juridiques - Bercy.

A l’issue des semaines européennes du développement durable, étalée cette année sur les mois de septembre et octobre, la DAJ, reprenant les préconisations du comité d’orientation de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), consacre une nouvelle page de son site internet aux achats responsables.

L'objectif est de clarifier les principes juridiques inhérents à l’achat public durable mais également faciliter l’accès aux ressources sur le sujet produites par la DAJ comme par les institutions publiques compétentes.

Vous y trouverez des éléments relatifs au cadre juridique de l’achat public durable, notamment une présentation power point détaillant à la fois le principe de l’obligation de prise en compte des objectifs de développement durable dans les besoins, et les modalités de prise en compte des objectifs de développement durable ; les ressources mises à disposition par la DAJ sur l’achat public responsable (dans ses aspects économiques, sociaux et environnementaux) ; et enfin des liens vers les autres ressources disponibles sur les sites d’institutions partenaires.
 

Les marchés passés par une personne morale de droit public sont des contrats administratifs y compris quand le prestataire est un SPIC

La commune de Belvezet, liée à la société Orange par un contrat de services de télécommunications, s’est trouvée, du fait d’un sinistre sur une route départementale, privée de communications téléphoniques et internet. Après plusieurs jours d’indisponibilité de ces services, elle a saisi le juge des référés d’une demande conservatoire visant à enjoindre Orange à rétablir sans délai le service et obtenu une décision en ce sens, assortie d’astreintes.

Orange s’est pourvue contre cette ordonnance, en invoquant le fait que l’engagement des travaux requéraient l’autorisation préalable de l’autorité gestionnaire de la voirie départementale et que, cette dernière obtenue, les travaux de rétablissement avaient bien été réalisés. Elle contestait aussi la compétence de la juridiction administrative pour connaître du litige sur le fondement de la vieille jurisprudence du bac d’Eloka, arguant qu’elle était gestionnaire d’un service public industriel et commercial (SPIC) et que la commune devait être considérée comme n’importe lequel de ses clients.

Dans une décision rendue le 25 septembre 2020(1), le Conseil d’Etat, s'il a prononcé un non lieu, a saisi l’occasion pour préciser que, depuis 1921 et le fameux arrêt bac d’Eloka, le cadre juridique encadrant les contrats conclus entre des gestionnaires de SPIC et certains de leurs clients avait sensiblement évolué.

En effet, si tant est que la société Orange puisse être considérée comme gestionnaire d’un SPIC, lorsque le client partie à un contrat de prestations conclu à titre onéreux est un acheteur soumis au droit de la commande publique, ce contrat est un marché public. La loi dite « MURCEF » de 2001(2) a en effet qualifié de contrats administratifs tous les marchés publics passés par des personnes morales de droit public et les fait relever de la compétence du juge administratif. Seuls les « autres marchés publics » régis par le livre V de la deuxième partie du code de la commande publique sont, en vertu de l’article L. 6 dudit code, simplement susceptibles d’être des contrats administratifs s’ils en remplissent les critères en raison de leur objet ou de leurs clauses.
 

Conditions de recours à la procédure avec négociation au motif que le besoin nécessite d’adapter des solutions disponibles

Un office public de l’habitat a engagé une procédure de passation d’un accord-cadre de services de diagnostics techniques réglementaires à réaliser avant démolition, relocation, vente ou travaux selon la procédure concurrentielle avec négociation alors régie par l’article 25 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics, devenu depuis l’article R. 2124-3 du code de la commande publique.

Le recours à cette procédure était motivé, selon le rapport de présentation des offres établi par l’acheteur, par la nécessité d’adapter les solutions immédiatement disponibles sur le marché, hypothèse prévue au 1° du II de l’article 25. Les circonstances invoquées par l’acheteur tenaient notamment au fait que ces services devaient être réalisés sur un parc immobilier important, disparate, disséminé sur de nombreuses communes, et aux dates de construction variables.

Un concurrent dont l’offre avait été écartée pour un des lots avait saisi le juge des référés afin d’obtenir à titre principal la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres et, à titre subsidiaire, l’annulation de la procédure.

Par une décision rendue le 7 octobre 2020(1), le Conseil d’Etat annule la procédure au motif que le recours à la procédure concurrentielle avec négociation était irrégulier. Les diagnostics en question étaient en effet régis par des réglementations précises. Ce n’étaient donc pas les solutions immédiates, autrement dit les caractéristiques du service à rendre, qu’il convenait d’adapter. La diversité et l’ampleur du parc immobilier à traiter exigeait seulement d’adapter les méthodes de l’entreprise pour réaliser ces diagnostics précisément normés, situation qui ne peut pas relever de la disposition visée.
 
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