Cour des comptes - Rapport sur les agents contractuels dans la fonction publique

La Cour des Comptes préconise dans son rapport rendu public le 22 septembre 2020 l’adoption de mesures facilitant la coexistence durable dans le service public des fonctionnaires titulaires et des agents contractuels(1).

Selon l’enquête menée par la Cour des Comptes, le recrutement d’agents publics contractuels répond aujourd’hui à des besoins bien identifiés. Il est explicable pour partie par des situations qui ne peuvent pas être traitées par le système de gestion des fonctionnaires par corps ou cadres d’emplois tel qu’il a été construit progressivement depuis 1946.

Cependant une partie de l’emploi contractuel traduit aussi des pratiques critiquables, auxquelles il serait possible de remédier, en corrigeant des dérives qui conduisent à s’affranchir des règles de gestion de la fonction publique.

La Cour constate en effet que la gestion par corps ou cadres d’emplois des fonctionnaires n’est pas toujours bien adaptée à un monde où les compétences utiles évoluent très rapidement. Par ailleurs, le principe d’évolution de la carrière et de mobilité qui est au coeur des droits et obligations statutaires rencontre, notamment dans sa dimension géographique, de plus en plus de difficultés à s’appliquer.

La gestion par les emplois des contractuels soulève, par ailleurs, d’autres difficultés qui concernent le déroulement des carrières, la continuité du service, la fidélité aux valeurs du service public, ces agents n’étant pas soumis aux mêmes obligations de disponibilités ou de mobilités pour certains postes. Le recrutement de contractuels peut aussi s’avérer une solution onéreuse pour les employeurs publics dans certains cas.

Sans être en mesure de trancher un débat qui relève du législateur, ou même du pouvoir constituant, la Cour relève que, dans la plupart des pays européens, les deux systèmes sont plus spécialisés par type d’administration que dans notre pays. Les fonctionnaires stricto sensu, gérés dans le cadre de statuts particuliers régissant les corps, sont généralement réservés aux administrations les plus « régaliennes », tandis que les agents contractuels, souvent les plus nombreux, sont majoritairement présents dans des services publics plus opérationnels tels que l’éducation ou la santé.

Une telle organisation a prévalu jusqu’à l’adoption du statut général de 1946. Elle constituerait aujourd’hui une rupture avec ce qu’est devenu le système de fonction publique « à la française » Faute de clarification, le modèle actuel, qui n’est pas remis en cause par la réforme en cours, comporte un risque d’alignement croissant de la gestion des agents contractuels sur celle des agents titulaires. Pour tenter de conserver à la fois les avantages d’une fonction publique de carrière, qui reste un des fondements du système d’administration français, et ceux d’une fonction publique contractuelle, dont l’utilité s’est imposée pour assurer l’adaptabilité et la continuité du service public, il convient selon la Cour de maintenir un équilibre, dont la soutenabilité reste à démontrer, entre la préservation du statut pour les fonctionnaires et celle de la flexibilité des conditions de recrutement et d’emploi des agents contractuels.

 
1) La Cour constate que l’augmentation tendancielle du nombre des agents contractuels traduit des difficultés d’adaptation du service public.
 
Au cours des années 2010 à 2017, le nombre des agents contractuels, exprimé en ETP, a cru plus vite (15,8 %) que celui de l’ensemble des agents publics (5,9 %). En dépit de ces évolutions, le poids des agents contractuels dans la fonction publique française (19 %5) reste très en deçà de celui constaté dans la plupart des grands pays européens, comme l’Allemagne (60 %), le Royaume-Uni (92 %), l’Italie (85 %) ou l’Espagne (47 %). Analysant les motifs de recrutement des agents contractuels, la Cour a constaté que, dans une partie des cas, leur embauche s’explique par des besoins qui ne peuvent pas être satisfaits par des agents titulaires, lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires (médecin, psychologue, traducteur) ou pour des nouveaux métiers liés au numérique.

Cependant, dans de nombreux cas, la Cour a constaté que l’emploi d’agents contractuels découle des difficultés rencontrées dans la gestion des agents titulaires de la fonction publique. Il en va ainsi des recrutements d’agents contractuels causés par la rigidité des procédures d’affectation et de mobilité des fonctionnaires, qui laissent de nombreux postes d’agents titulaires vacants comme, par exemple, dans l’éducation nationale. Par ailleurs, dans des métiers pour lesquels existent des corps ou des cadres d’emplois, l’embauche de personnels contractuels permet de s’affranchir de conditions d’exercice et de rémunération inadaptées à la réalité du marché de l’emploi sur des segments particuliers. Enfin, le processus de recrutement des agents titulaires, souvent long et complexe, explique le recours à des agents contractuels pour satisfaire des besoins sans attendre.

2) La Cour relève des modalités de gestion qui rigidifient le régime des agents contractuels.

Alors que le recrutement d’agents contractuels est généralement justifié par des nécessités d’ajustement et de flexibilité des emplois publics, dans la pratique, leur gestion se rapproche de celle des titulaires et tend à une rigidification progressive. Les employeurs publics mettent fréquemment en place des procédures destinées à assurer l’égalité de traitement et l’absence de discrimination pour l’accès aux emplois publics. Ces précautions justifiées conduisent cependant à allonger la durée et à rigidifier les conditions de recrutement des agents contractuels.

Les salaires versés aux agents contractuels sont globalement inférieurs à ceux des agents titulaires. Il s’agit pour partie d’un effet de structure, lié à l’âge des agents et aux types d’emplois occupés. À la différence des agents titulaires, les agents contractuels ne bénéficient juridiquement d’aucun système de carrière ou de promotion. On observe toutefois l’apparition de mécanismes qui conduisent dans les faits à une véritable organisation de la carrière de très nombreux agents contractuels.

Certains employeurs publics instaurent au profit de leurs agents, en particulier ceux qui sont bénéficiaires de contrats à durée déterminée (CDI), un « quasi-statut » s’inspirant largement des dispositions applicables aux fonctionnaires. Il apparaît que la titularisation (loi Sauvadet du 12 mars 2012) est de plus en plus concurrencée par la transformation de contrats à durée déterminée (CDD) en CDI. Ce type de contrat, pour certains emplois, se révèle en effet plus attractif que la titularisation car il n’implique pas certaines sujétions, comme par exemple l’obligation de mobilité.

3) Au-delà des réformes en cours, la Cour recommande d’organiser la coexistence entre agents titulaires et contractuels.

La loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 prévoit la possibilité de pourvoir davantage de postes de direction par des agents contractuels, la création du contrat de projet d’une durée modulable, le droit de recruter des agents contractuels sur la majorité des emplois permanents de l’État et de ses établissements publics, l’élargissement des possibilités de recours aux agents contractuels dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière, la « portabilité » des CDI entre les trois versants de la fonction publique, et enfin, la possibilité de ruptures conventionnelles pour les CDI.

En contrepartie des mesures tendant à faciliter le recours aux agents contractuels, l’application du principe d’égalité d’accès aux emplois publics rappelé par la loi, y compris pour les agents contractuels, suppose des modalités d’accès plus contraignantes que par le passé. Selon les projections faites par la Cour, il est vraisemblable que les fonctionnaires titulaires resteront pour longtemps encore majoritaires dans les trois versants de la fonction publique. Cette estimation est confortée par le fait que la majorité des employeurs publics, en particulier dans la FPT, ne semblent pas décidés aujourd’hui à généraliser le recours à des agents contractuels.

Dans la perspective d’une augmentation du nombre des agents contractuels occupant des emplois permanents et appelés à coexister, dans les mêmes services, avec des fonctionnaires titulaires restant majoritaires en nombre, il convient d’être attentif à certaines difficultés à traiter. Selon la Cour des Comptes, il faut, tout d’abord, s’interroger sur les moyens de préserver la flexibilité propre au régime des personnels contractuels. Sur ce point, la Cour recommande donc, pour les métiers qui s’y prêtent, la négociation collective de cadres de gestion propres aux agents contractuels, à l’image des conventions collectives du secteur privé.

Les régimes de retraite des agents titulaires et contractuels sont différents, ce qui se traduit par des niveaux de cotisations employeur qui rendent, dans de nombreux cas, moins coûteux le recrutement d’agents contractuels. De même, les modalités de prise en charge du risque chômage des employeurs publics ne sont pas toujours adaptées à une situation dans laquelle le nombre d’agents contractuels occupant des emplois permanents est important. Sur ce point la Cour propose d’étudier pour les agents contractuels la possibilité d’une affiliation obligatoire des employeurs publics au régime national d’assurance chômage.

Enfin, la Cour relève que le statut général de la fonction publique pourrait mieux associer les agents contractuels à l’organisation et au fonctionnement des services publics, dans un contexte où leur nombre croît. Ainsi, les commissions consultatives paritaires, qui sont le pendant, pour ces agents, des commissions administratives paritaires pour les agents titulaires, jouent un rôle incertain. Le rapport propose de réfléchir à la fusion possible de ces instances avec les commissions administratives paritaires.

L’ensemble de cette enquête conduit la Cour à formuler cinq recommandations visant notamment à :

• adapter les conditions de recrutement des agents publics, en élargissant la possibilité de recruter sur titre ;
• mieux négocier les rémunérations des agents contractuels, en développant l’usage de référentiels par les employeurs ;
• proposer à la négociation collective des cadres de gestion, pour les métiers qui s’y prêtent ;
• adapter les modalités de prise en charge du risque chômage à une augmentation du nombre d’agents contractuels ;
• améliorer les conditions du dialogue social pour mieux associer les agents contractuels à l’organisation et au fonctionnement des services publics.
 

France stratégie - Rapport sur la protection sociale des travailleurs indépendants

Après la remise, en octobre 2016, d’un premier rapport relatif à la protection sociale des indépendants et son financement le Haut Conseil du financement de la protection sociale (HCFiPS) a de nouveau été missionné par le Premier ministre, le 16 septembre 2019, afin de prolonger la réflexion sur ce sujet et mettre en lumière les évolutions intervenues depuis 2016.

Conformément à la lettre de mission, le rapport détaille quatre thématiques : l’équité du prélèvement entre salariés et non-salariés, le cadre juridique de l’exercice du travail indépendant, la qualité du service du régime social des indépendants (RSI) après son absorption par le régime général, ainsi que la lutte contre la fraude en matière de travail non salarié.

Près de 420 000 créations de micro entreprises ont ainsi été relevées en 2018 : les effectifs de travailleurs indépendants ont fortement progressé ces dernières années mais beaucoup sont dans une situation précaire (faibles revenus professionnels et patrimoine professionnel limité, voire inexistant), ce qui a pour conséquence une faible couverture sociale.

À carrière complète, avec une rémunération proche du Smic un artisan percevra une pension de retraite correspondant à 3 fois le niveau effectif des cotisations vieillesse acquittées, là où le salarié touchera une pension correspondant à 6,4 fois le niveau effectif des cotisations acquittées.

Remis le 24 septembre 2020, le rapport du HCFIPS relatif à la protection sociale des indépendants,.estime qu’il est possible d’améliorer la protection sociale des indépendants, notamment en la rapprochant de celles des salariés.

Il préconise d’homogénéiser l’assiette des cotisations et de la CSG. En effet, la CSG n’offre aucune contrepartie directe en termes de prestations sociales. Or, le poids de son assiette pour les indépendants est supérieur à celui des salariés. Du fait d’une assiette de cotisations contributives moindre, le retour sur le prélèvement social des indépendants est moindre par rapport à celui des salariés.

Pour le Haut Conseil, plus d’équité pourrait également passer par l’harmonisation des assiettes sociales des indépendants « classiques », en définissant une assiette unique pour tous les prélèvements sociaux (cotisations et CSG). Cette assiette correspondrait au chiffre d’affaires minoré des frais professionnels hors prélèvements sociaux) auquel un abattement forfaitaire serait appliqué.

Le rapport préconise également l’extension de l’exonération accordée dans le cadre de l’Acre (exonération spécifique relative aux débuts d’activité), sur deux années contre une actuellement.

Le rapport recommande de légiférer afin de mettre un terme à l’instabilité des situations actuellement soumises à l’appréciation des juges. Pour le HCFiPS, la qualification juridique de salariat et d’indépendant nécessite d’être clarifiée. Alors qu’en droit du travail le salariat est établi en raison d’un lien de subordination, cette notion est plus souple en matière de sécurité sociale, car il est possible de rattacher au régime général des salariés des populations qui ne sont pas des salariés au sens du droit du travail. Le double statut de cotisants et d’assurés, qui fait la spécificité des indépendants doit permettre la prise en compte de l’intégralité de leur situation, tant du point de vue des prélèvements que de leurs droits sociaux.

Bien que l’absorption du RSI par le régime général se soit correctement déroulée, le Haut Conseil relève des difficultés qui doivent être résorbées. Ainsi, les démarches continuent d’être perçues comme trop complexes par les non-salariés, les règles sont considérées trop instables, et les décalages temporels entre perception des revenus et acquittement des prélèvements sociaux sont sources de difficultés. Des expérimentations sur ces points sont en cours dans certains organismes, notamment des processus d’auto-liquidation, limitant l’impact du décalage entre prélèvements et perception de revenus.

Le rapport invite donc les organismes à garantir une offre de service globale pour le travail indépendant, à améliorer l’information des travailleurs indépendants et à assurer le déploiement ainsi qu’un bilan de l’auto-liquidation. La mise en place d’une couverture sociale plus large, sous-entend d’accroître la lutte contre la fraude afin d’assurer le financement du système.

Selon le rapport, le contrôle des activités indépendantes a toujours été relativement faible et les relations entre les organismes de recouvrement et l’administration fiscale paraissent insuffisantes pour assurer une correcte prise en compte des spécificités de l’activité indépendante. Il est donc nécessaire de refonder le système de contrôle, notamment en modifiant les rôles des administrations sociale et fiscale, en augmentant la fiabilité des déclarations, en améliorant le contrôle, avec comme objectif d’assurer la confiance dans un système qui soutient l’activité.
 

Arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2020 : la limite de la protection du salarié dénonçant un harcèlement moral : la mauvaise foi

Aux termes de l’article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Selon l’article L. 1152-3 du même code, toute rupture de contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Il s’en déduit que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce.

Dans une affaire jugée le 16 septembre 2020 par la Cour de cassation(1), un salarié soutenait qu’il avait été licencié pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral et que son licenciement était entaché de nullité à ce titre. Il estimait que son employeur ne démontrait pas sa mauvaise foi et la connaissance qu’il avait de la fausseté des faits dénoncés. Il faisait valoir également qu’il avait été licencié pour avoir refusé de subir des agissements de harcèlement moral et que son licenciement était également entaché de nullité à ce titre.

De son côté, la société intimée se prévalait de la mauvaise foi du salarié dans la dénonciation de faits de harcèlement moral, estimant que celui-ci, en toute connaissance de cause, avait présenté des faits mensongers dans le cadre d’une stratégie de pression et de communication dérivée du chantage afin de s’affranchir de ses obligations contractuelles. Elle contestait le harcèlement moral allégué par l’intéressé.

En appel, les juges ont considéré qu’il découlait des éléments de l’affaire que la mauvaise foi du salarié, lorsqu’il a dénoncé des faits de harcèlement moral, était établie de sorte que celui-ci ne pouvait revendiquer à son profit les dispositions protectrices de l’article L. 1152-2 du Code du travail. Le pourvoi formé par le salarié n’a pas changé cette appréciation.

Dans son arrêt, la Cour de cassation confirme qu’il résulte de l’application combinée de cet article et de celui qui le suit dans le Code du travail que : « le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce ».

Au cas d’espèce, plusieurs éléments ont permis à la cour d’appel d’arriver à la conclusion que le salarié était de mauvaise foi au moment où il a dénoncé des faits de harcèlement moral. Elle a constaté que celui-ci avait persisté à reprocher mensongèrement à l’employeur de ne pas lui avoir donné pendant plusieurs mois les motifs de sa sortie de mission alors qu’ils avaient été portés à sa connaissance par écrit et qu’il était à l’origine du blocage de toute communication.

En outre, en dénonçant des faits qu’il savait inexistants de harcèlement moral, l’intéressé, déniant tout pouvoir d’appréciation de l’employeur sur son comportement et sur son travail, avait adopté une stratégie lui permettant de se soustraire aux différents entretiens qui étaient fixés par l’employeur et à la discussion contradictoire qu’il appelait pourtant de ses vœux.

Les juges du fond ont également retenu que la connaissance que le salarié avait de la fausseté de ses allégations de harcèlement moral se déduisait de la contradiction existant entre son souhait affiché d’obtenir des explications sur les motifs de son retrait de mission et son refus persistant de s’expliquer loyalement avec l’employeur sur lesdits motifs.

Les juges ont relevé le caractère répétitif des remerciements qu’il avait adressés à l’employeur et de l’expression réitérée de sa volonté d’ouverture au dialogue, alors qu’il avait mis en réalité en échec toutes les tentatives de l’employeur de parvenir à une communication constructive en refusant d’honorer tous les rendez-vous qui lui étaient donnés au mépris de ses obligations contractuelles. La cour d’appel «a ainsi caractérisé la mauvaise foi du salarié dans la dénonciation des faits de harcèlement moral », retient la Cour de cassation.

La Cour de cassation apporte une précision : l’absence éventuelle dans la lettre de licenciement de mention de la mauvaise foi avec laquelle le salarié a relaté des agissements de harcèlement moral n’est pas exclusive de la mauvaise foi de l’intéressé, laquelle peut être alléguée par l’employeur devant le juge. Derrière cette formule, il faut comprendre que la mauvaise foi du salarié peut être invoquée en cours de procès ; le fait que la lettre de licenciement ne mentionne pas expressément la mauvaise foi du salarié n’empêche pas sa reconnaissance par le juge au regard des éléments rapportés par l’employeur. (Commentaires de la Semaine juriidque sociale - JCP.S 2020, act 376)
 
Informations légales | Données personnelles