Sous-traitance dans les marchés publics : une étude éclairante de l’OECP

OECP
L’OECP souhaitait de longue date mener une étude sur la sous-traitance dans les marchés publics, afin d’exploiter pleinement les données issues du recensement, jusqu’alors tournées vers les titulaires de marchés (1), et d’objectiver autant que possible les relations de sous-traitance, qui sont appréciées très différemment selon que l’on est sous-traitant, titulaire ou bien acheteur.

Les aspects statistiques et qualitatifs ne pouvaient être dissociés dans ce cadre : la part de la commande publique réalisée par les TPE/PME directement, en qualité de titulaire, ou indirectement, en qualité de sous-traitant, n’explique rien à elle seule et doit être éclairée par l’analyse des conditions dans lesquelles cette participation s’exerce. C’est pourquoi l’étude OECP (2) publiée le 9 juillet dernier comprend – après un bref rappel de l’état du droit – un état des lieux tant sur le plan quantitatif (paramètres de la sous-traitance, poids économique…) que sur le plan des pratiques (rapports contractuels publics et privés).

Afin de réaliser cette étude inédite sur une base la plus large possible, l’OECP a conçu un questionnaire pour interroger les acheteurs et les entreprises sur des thèmes importants de la sous-traitance. Les fédérations professionnelles de tous les secteurs, ainsi que des acheteurs, ont été sollicités pour diffuser le questionnaire en ligne et participer à des entretiens bilatéraux. Le questionnaire a permis de recueillir entre octobre et décembre 2019 plus de 1 300 réponses dont 772 complètes (2/3 d’acheteurs, 1/3 d’entreprises).

Les réponses des participants, associées aux échanges lors des entretiens et à l’analyse documentaire, complétées par la base de données statistique extraite spécialement du recensement, ont constitué le socle de la réflexion et des préconisations formulées.

Des enseignements majeurs peuvent être dégagés, en tenant compte des précautions méthodologiques formulées en introduction des travaux (cf. pages 4 et 5 notamment).
  • La sous-traitance est un vecteur important d’activités pour les PME : sur la période 2015/2018, près de 76 % des actes de sous-traitance en nombre (tous acheteurs confondus) sont exécutés par des PME et 66,5 % en valeur. Le principal secteur concerné par la sous-traitance est celui des travaux, très loin devant celui des services.
 
  • La stabilité du cadre juridique relatif à la sous-traitance est appréciée : si la réglementation (issue de la loi de 1975) est globalement bien perçue et connue par les différents acteurs, sa mise en œuvre peut encore soulever des difficultés pratiques (périmètre, modalités de paiement, gestion de l’acte spécial…).
 
  • La sous-traitance se révèle parfois déséquilibrée dans les relations entre titulaire et sous-traitant(s) : si le constat doit rester nuancé, on observe, dans la lignée de rapports parlementaires déjà intervenus en la matière, que la sous-traitance est moins bien perçue par les sous-traitants que par les titulaires et que, malgré les efforts engagés, de mauvaises pratiques subsistent (ex : pression sur les prix et plus généralement sur l’ensemble des modalités financières).

L’OECP, reprenant le riche matériau dégagé par les nombreux échanges avec tous les acteurs de la commande publique, a donc émis un certain nombre de préconisations à l’intention des personnes publiques et des opérateurs économiques (dans le cadre de leurs relations privées). Il faut notamment souligner le rôle de l’acheteur au sein du processus de sous-traitance, dans une logique bien ancrée d’accompagnement des TPE/PME, mais également de sécurisation des chaînes d’approvisionnement, qui nécessite que les fournisseurs – quel que soit leur rang – soient en mesure d’exécuter les prestations qui leur échoient dans de bonnes conditions.

Le titulaire est par principe libre de réaliser lui-même le marché ou de recourir, partiellement, à des tiers pour ce faire. La sous-traitance est très majoritairement déclarée après notification du marché, ce qui permet au titulaire de disposer d’une marge de manœuvre jusqu’au dernier moment, notamment pour ajuster son plan de charges. Toutefois, différents leviers permettent aux acheteurs de s’assurer en cours de consultation ou d’exécution que la sous-traitance est maîtrisée (ex : détermination en amont des prestations sous-traitables ou non, pondération équilibrée des critères d’attribution, acceptation des sous-traitants et agrément de leurs conditions de paiement après un contrôle technique et financier effectif, pilotage conjoint des prestations, application de pénalités au titulaire en cas de sous-traitant non déclaré, etc.).

Découvrez l’étude en détail, afin d’appréhender les constats mais également les préconisations, qui ont vocation à contribuer à l’amélioration des relations entre les différents acteurs de la sous-traitance.

N’hésitez pas à faire part de votre retour d’expérience via l’adresse : oecp.daj@finances.gouv.fr. Bonne lecture !
 

La Commission européenne adopte un livre blanc pour lutter contre les effets de distorsion créés par les subventions étrangères

Le 17 juin 2020, la Commission européenne a adopté un livre blanc relatif à l’établissement de conditions égales pour tous en ce qui concerne les subventions étrangères (1).

Dans le prolongement de sa communication du 10 mars 2020 intitulée  "Une nouvelle stratégie industrielle pour l’Europe", le livre blanc propose de nouveaux instruments visant à lutter contre les distorsions de concurrence créées par les subventions étrangères au sein du marché unique. Ces instruments portent sur l’identification des effets de distorsion des subventions étrangères au sein du marché intérieur, la lutte contre les subventions étrangères facilitant l’acquisition d’entreprises de l’Union européenne et la lutte contre les distorsions de concurrence créées par la candidature d’opérateurs économiques bénéficiant de subventions étrangères. Le livre blanc présente également des solutions pour éviter que de telles subventions viennent fausser le processus d’attribution des aides financières de l’UE.

En matière de marchés publics, le dispositif prévoit l’obligation pour les soumissionnaires, au dessus d'un seuil à déterminer, de notifier à l’acheteur toute contribution financière étrangère dont il serait bénéficiaire. Cette notification serait ensuite transmise à une autorité nationale de contrôle chargée de déterminer si cette aide étrangère constitue une subvention étrangère. Les soumissionnaires bénéficiant de subventions étrangères de nature à fausser la procédure de passation d’un marché public en seraient alors exclus.

Le livre blanc est soumis à consultation publique jusqu’au 23 septembre 2020. À l’issue de cette consultation, la Commission européenne proposera des évolutions législatives afin de lutter contre les effets de distorsion des subventions étrangères dans le marché unique.
 

Coopération public-public - Précisions sur les conditions relatives à la coopération et à la poursuite de considérations exclusivement d’intérêt public

En Italie, une taxe sur les véhicules automobiles est perçue par les régions qui peuvent exercer leur compétence en régie ou en confiant un contrat à un opérateur économique.

La société Gestione Fiscalità Locale SpA, spécialisée dans le secteur des services liés à la gestion des taxes sur les véhicules automobiles, qui a remporté un contrat de la région Vénétie en la matière, apprend que, pour la région Campanie, une disposition législative locale permet à l’exécutif local de négocier de gré à gré avec un établissement public de type administratif un contrat pour la gestion de la taxe et pour diverses activités liées à son application. Ce contrat de trois ans, renouvelable, a un caractère onéreux.

Les circonstances de l’espèce, et notamment le fait que le contrat ait été conclu certes entre deux personnes publiques mais dont l’une se trouve être un établissement public chargé de gérer des services liés à une compétence appartenant à une collectivité publique identifiée, la région, conduit la Cour, saisie d’une question préjudicielle, à rappeler et préciser dans un arrêt du 30 juin 2020 (1) les conditions d’une coopération public-public non soumise aux dispositions des directives relatives aux marchés publics et aux concession.

S’agissant de l’existence d’une coopération, d’une part, chacun des pouvoirs adjudicateurs coopérants doit effectivement avoir une mission de service public dont il doit assurer la prestation ; et d’autre part il doit exister entre elles une coopération spécifique et effective visant à atteindre des objectifs qu’ils ont choisi de partager.

En outre, tous les pouvoirs adjudicateurs parties à l’accord de coopération doivent effectivement participer à la coopération. Cette coopération dans le cadre de leurs missions de service public n’existe pas lorsque l’unique contribution de certains cocontractants se limite à un simple remboursement des frais encourus par un autre pouvoir adjudicateur, notamment quand ce dernier intervient comme un simple prestataire de services. Toutefois, la coopération peut être caractérisée lorsqu’un des pouvoirs adjudicateurs, sans être directement chargé d’un service public, a pour mission d’exercer de simples activités accessoires à un service public.

Enfin, la Cour précise la portée de la condition selon laquelle le contrat de coopération doit obéir exclusivement à des considérations d’intérêt public. Or dans le cas d’espèce, le montant des sommes versées à l’établissement public pour ses services excèdent largement le simple remboursement des dépenses encourues et dépasse même largement les niveaux de prix pratiqués sur le marché pour des prestations analogues assurées par des entreprises commerciales, marges bénéficiaires incluses. Une telle circonstance conduit la Cour à juger que ce contrat de coopération n’obéit pas exclusivement à des considérations d’intérêt public et n’est donc pas exclu du champ d’application des directives.
 

Précisions sur les conditions de résiliation et d’indemnisation pour motif d’intérêt général en cas d’irrégularité affectant le contrat

Quelques mois à peine après avoir attribué les 3 lots d’un marché public de fournitures à une même entreprise, un pouvoir adjudicateur, réalise que la procédure de passation avait été entachée d’irrégularité. En effet, les spécifications techniques figurant au cahier des charges avaient été formulées de manière trop restrictive, visant les produits d’une marque spécifique sans être assorties de la mention « ou équivalent », contrevenant ainsi aux dispositions du IV de l’article 6 du code des marchés publics alors applicable, aujourd’hui l’article R. 2111-7 du code de la commande publique.

Le Conseil d’État, dans une décision du 10 juillet 2020 (1), a été conduit à préciser les conditions de résiliation et d’indemnisation dans de telles situations, sur la base des principes posés par sa jurisprudence Béziers I (2), et notamment au regard l’exigence de loyauté et l’objectif de stabilité des relations contractuelles.

Il en va des résiliations unilatérales comme des résiliations par le juge. Si le marché public est entaché d'une irrégularité d'une gravité telle que, s'il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer la résiliation voire l’annulation, la personne publique peut, sous réserve de l'exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’elle doive saisir au préalable le juge.

Le cocontractant peut alors prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé pour la période postérieure à la date d'effet de la résiliation.

Si l'irrégularité du contrat résulte en outre d'une faute de l'administration, il peut aussi prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration, sous réserve du partage de responsabilités découlant des fautes qu’il aurait pu aussi commettre.

En l’espèce, le Conseil d’État censure partiellement l’arrêt de la cour administrative d’appel pour n’avoir pas recherché si l’acheteur, qui avait rédigé le cahier des charges irrégulier, pouvait bien se prévaloir de ce motif pour prononcer l’annulation.
 

Voie d’action en annulation du contrat entaché d’un dol ayant vicié le consentement de l’acheteur et conséquences indemnitaires

Dans une autre décision de la même date (1), le Conseil d’État a, dans les suites de l’affaire d’entente illégale entre plusieurs entreprises du secteur des panneaux de signalisation routière, précisé les conséquences contractuelles et indemnitaires qu’il pouvait être tiré de telles situations.

Lorsqu’un acheteur est ainsi victime de la part de son cocontractant de pratiques anticoncurrentielles, son consentement a été vicié par l’action dolosive dont l’entreprise s’est rendue coupable. Il peut alors saisir le juge de conclusions tendant à l’annulation du marché et aux conséquences qui en découlent, ainsi qu’à la condamnation du cocontractant à réparer le préjudice subi du fait de son comportement fautif.

En cas d’annulation pour ce motif, le titulaire doit alors restituer toutes les sommes versées par l’acheteur. Cette voie d’action, alternative à celle de l’indemnisation du surcoût sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, est plus punitive pour l’entreprise fautive puisque cette dernière peut alors juste prétendre au remboursement des dépenses engagées qui ont été utiles à l’acheteur, à l’exclusion de toute marge bénéficiaire.

L’acheteur peut en outre demander l’indemnisation des autres préjudices subis.
 
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