Publication de la version – mai 2020 – des Guides « très pratiques » pour accompagner acheteurs et entreprises dans la dématérialisation des marchés publics

Une nouvelle version des guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics est publiée (1)(2). Cette actualisation ajuste certains points de rédaction, intègre la suppression du dispositif MPS au profit du DUME, et apporte des précisions notamment sur la possibilité de recourir, dans le cadre de l’accès aux documents de la consultation via un profil d’acheteur, à un test permettant de différencier de manière automatisée un utilisateur humain d'un programme informatique. Cette nouvelle version rend également compte de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, modifiée par l’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020, qui adapte les règles de procédure et d’exécution des contrats publics afin de permettre aux acteurs de faire face aux difficultés qu’ils rencontrent pendant l’état d’urgence sanitaire liées à l’épidémie de covid-19.

La forme générale est conservée tout comme le choix d’une numérotation linéaire, intégrant les nouvelles questions à leur place naturelle (et non en fin de document). Un tableau synthétique de ces évolutions figure à la fin de chacune des versions du guide, Acheteurs ou Opérateurs économiques.

Pour faciliter la lecture dans la table des matières, les nouvelles questions ou les questions complétées sont en caractères gras ou italique et des symboles permettent de distinguer instantanément les nouvelles questions ou les actualisations :
  • Le symbole Symbole modification caractérise la modification/actualisation d’une question ;
  • Le symbole Symbole nouvelle question caractérise une nouvelle question ;
  • Le symbole Symbole nouvelle précision caractérise une nouvelle précision relative à l’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19.

Comprenant dorénavant et respectivement 144 (Acheteurs) et 120 (Opérateurs économiques) questions-réponses, cette actualisation vise à accompagner toujours plus avant l’ensemble des acteurs dans la dématérialisation des marchés publics. Ces guides évolutifs s’enrichiront encore de nouvelles questions sur la dématérialisation : vos suggestions et vos questions peuvent être transmises à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.
 

Résultats de l’enquête de l'OECP sur l’accès des PME à la commande publique

Début 2020 l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) a été chargé de réaliser une enquête rapide auprès des acheteurs afin de mesurer quelques pratiques en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique, d’achats innovants et d’achats durables.

Cette enquête s’inscrit dans le prolongement des deux groupes de travail de l’OECP ayant abouti mi-2019 à la parution de guides opérationnels, l’un relatif à l’accès des TPE/PME à la commande publique (1), l’autre relatif à l’achat public innovant (2), avec pour objectif de mettre en valeur les bonnes pratiques et de partager des lignes directrices communes entre acheteurs et fédérations professionnelles.

Pour réaliser la présente enquête, l’OECP a conçu un questionnaire permettant d’interroger les acheteurs, grâce à quelques questions simples, et de mesurer la mise en œuvre de la réglementation dans les domaines précités. Les résultats sont ainsi basés sur les réponses finalisées en ligne entre le 10 mars et le 10 avril 2020, soit 218 réponses sur 431 connexions enregistrées. Toutes les personnes ayant participé sont vivement remerciées !

Il s’agit d’une enquête de perception, fondée sur le ressenti des répondants et dont les conclusions n’ont qu’une valeur relative.

Plusieurs tendances peuvent toutefois être distinguées :
  • les principaux objectifs mis en œuvre dans les stratégies d’achat public sont, par ordre de citation : la performance économique, la satisfaction des besoins des utilisateurs et l’accès des TPE/PME à la commande publique, puis sont également mentionnés la mise en œuvre des dispositions environnementales et sociales, la prise en compte de l’innovation, la sécurisation juridique des marchés ;
  • plus des 3/4 des répondants considèrent que l'allotissement contribue effectivement à favoriser l'accès des TPE/PME à la commande publique (et qu’il doit donc être recherché le plus souvent possible), tandis que seulement 1/3 d'entre eux est convaincu que les variantes sont également un levier ;
  • la simplification des procédures et des documents de la consultation, ainsi que la formation des entreprises aux marchés publics et aux outils de dématérialisation constituent des axes de progrès ;
  • seul 1/3 des acheteurs ayant participé se déclare formé aux achats innovants, ce faible taux pouvant être problématique pour l’emploi de certaines procédures de marchés (tel que le dispositif expérimental issu du décret du 24 décembre 2018) qui requièrent de savoir qualifier les achats innovants ;
  • concernant les clauses environnementales et sociales, plus des 3/4 des répondants s'estiment formés à l’un ou l’autre type de clauses, voire aux deux dans plus de la moitié des cas. Cet écart avec les achats innovants s'explique entre autres par l’antériorité et la sensibilité des acheteurs au domaine du développement durable, qui s’est accrue au fil des années, tandis que l'innovation reste un sujet d'expertise un peu moins répandu, même s’il gagne du terrain.

Pour en savoir plus, consultez l’enquête complète de l’OECP (3).
retour sommaire  

Commande publique et covid-19 - Une mesure en faveur des entreprises en redressement judiciaire

Afin de soutenir les entreprises dont l’activité et la santé financière ont été fortement impactées par la crise sanitaire, la loi relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, définitivement adoptée par le Sénat le 10 juin, contient une mesure en faveur des entreprises en redressement judiciaire.

En l’état du droit, l’article L. 2195-4 du code de la commande publique (1) permet aux acheteurs de résilier un marché public lorsque son titulaire fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce et n’informe pas l’acheteur du changement de sa situation.

Pour que les entreprises qui risquent d’être admises à la procédure de redressement judiciaire du fait des difficultés qu’elles ont rencontrées pendant la crise sanitaire ne soient pas davantage pénalisées, l’article 1er nonies de la loi déroge temporairement à cette disposition afin de permettre à ces entreprises de poursuivre l’exécution de leurs marchés et éviter les risques de placement en liquidation judiciaire.

Ainsi, jusqu’au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs ne pourront pas mettre en œuvre le dispositif de résiliation de plein droit du contrat, prévu par le 1° du III de l’article L. 622-13 du code de commerce, en cas de silence de l’administrateur après que l’acheteur l’a mis en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat.
retour sommaire  

Un échange de dons entre pouvoirs adjudicateurs « gratuites » peut caractériser un marché public. La coopération public-public exige que les marchés publics à passer entre pouvoirs adjudicateurs portent bien sur des activités contribuant à la réalisation effective des services publics dont ils ont la responsabilité et qu’une entreprise privée ne s’y voie pas placée dans une position privilégiée

Dans le cadre d’un litige opposant une entreprise du secteur des logiciels et des services informatiques à la ville de Cologne, le land de Berlin a acquis par marché public un logiciel de gestion des interventions des pompiers auprès de la société Sopra Steria Consulting GmbH, le contrat l’autorisant à transmettre gratuitement le logiciel à d’autres autorités publiques elles aussi compétentes en matière de services publics de lutte contre les incendies et de secours. Il a conclu deux contrats avec la ville de Cologne :
  • l’un prévoyant cette mise à disposition gratuite du logiciel au bénéfice de celle-ci,
  • l’autre instaurant une coopération par laquelle les parties s’engagent, dans une démarche collaborative, à adapter et améliorer ultérieurement ce logiciel, y compris au bénéfice d’autres partenaires de la coopération, chacune finançant le développement des évolutions dont il prendrait l’initiative.

Ces deux contrats ont été attaqués par une société concurrente ISA GmbH. Saisie de plusieurs questions préjudicielles, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a été conduite, dans un arrêt du 28 mai 2020 (1), à préciser la notion même de marché public ainsi que les conditions dans lesquelles peut être établie une coopération public-public exclue du champ d’application des directives européennes relatives aux marchés publics (2).

La CJUE rappelle qu’un marché public est nécessairement un contrat onéreux, ce qui suppose que la partie prestataire reçoive une contrepartie en vertu de ce contrat, et qu’il doit nécessairement présenter un caractère synallagmatique.

Elle précise que ce caractère synallagmatique doit s’apprécier globalement, en prenant en compte l’ensemble des contrats qui participent de la mise en place de cette coopération ainsi que l’environnement réglementaire. En l’espèce, les deux contrats doivent être considérés comme deux parties d’un même ensemble contractuel et la dimension synallagmatique est donc acquise.

Elle indique que les conditions mises par le land de Berlin pour mettre gratuitement à disposition le logiciel, qui ont un caractère obligatoire, caractérisent un intérêt pour lui, y compris financier, et que dès lors l’onérosité est elle aussi acquise.

Il s’agit dès lors d’un marché public.

S’agissant des prestations objet du marché public conclu entre des pouvoirs adjudicateurs, la CJUE rappelle qu’ils peuvent porter sur une grande variété d’activités, non seulement sur la mise en œuvre des services publics mêmes mais aussi des activités accessoires à ces services publics, pour autant que la coopération permette d’atteindre des objectifs qu’ils ont en commun et que ces activités contribuent à la réalisation des services publics. Dans le cas d’espèce, la Cour estime qu’un logiciel de suivi des interventions des pompiers ne doit pas forcément être réduit au rang d’une activité accessoire, semblant ouvrir la voie à la reconnaissance des systèmes d’information dits « opérationnels » comme une composante directe des services publics dont les collectivités publiques ont la responsabilité.

La CJUE précise enfin que, conformément à sa jurisprudence passée rendue sous l’empire des directives de 2004, si les marchés publics passés dans le cadre d’une coopération public-public sont exclus du champ d’application des règles de passation des marchés publics, ils ne doivent pas placer un opérateur économique privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. Le silence de l’article 12, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE sur ce point ne remet pas en cause cette jurisprudence passée. Or en l’espèce, les droits d’exclusivité dont bénéficie la société Sopra Steria sur ses logiciels lui permettent de bénéficier de contrats passés sans concurrence par les autres collectivités publiques adhérant à cette coopération. Le respect des règles de définition des spécifications du besoin et des obligations de publicité et de mise en concurrence (3) devrait conduire à ce que le code source du logiciel soit mis à disposition des entreprises concurrentes qui souhaiteraient pouvoir faire une offre pour le développement de ses évolutions futures.
retour sommaire  

Le Conseil d’Etat admet la recevabilité du concurrent évincé en raison de l’irrégularité de son offre à contester la régularité de l’offre de l’attributaire d’un marché public

Une entreprise qui a vu son offre rejetée pour irrégularité peut-elle attaquer la décision d’attribution d’un marché public ?

Jusqu’à présent, dans le sillage de la jurisprudence SMIRGEOMES (1), la réponse était que seules ont un intérêt à agir et peuvent donc obtenir l’annulation en référé de la décision contestée les entreprises qui, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectant le choix, démontrent avoir été lésées ou risquer de l’être du fait de cette irrégularité.

Le Conseil d’Etat avait précisé qu’une entreprise dont la candidature était irrecevable ou dont l’offre ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable, ne pouvait pas avoir été lésée par un choix irrégulier puisque son éviction ne résulte pas de celui-ci (2).

Dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés de nettoyage, un concurrent ayant vu son offre rejetée sur plusieurs lots contestait la régularité des offres de ses concurrents attributaires en soulevant le caractère anormalement bas de leurs offres. Le juge des référés avait donc fait application de la jurisprudence susmentionnée pour déclarer le moyen irrecevable du fait de l’irrégularité entachant les offres du requérant.

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 27 mai 2020 (3), revient partiellement sur cette jurisprudence en indiquant que la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire.

Les conclusions du rapporteur public, Gilles Pellissier, éclairent les raisons de ce revirement qui tiennent à la jurisprudence récente de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Celle-ci exige en effet que lorsque la régularité de l’offre de chacun des concurrents est mise en cause dans le cadre d’une même procédure et pour des motifs de nature identique, chacun des concurrents puisse exercer son droit au recours (4). Ce n’est que si l’entreprise évincée conteste l’irrégularité de l’offre de l’attributaire après que son éviction a acquis un caractère définitif du fait d’un jugement que cette irrecevabilité peut lui être opposée (5).
retour sommaire  
Informations légales | Données personnelles