Le droit de l’Union européenne ne fait pas obstacle à une législation nationale prévoyant une sanction pour l’entreprise titulaire d’un marché public qui a sciemment bénéficié de modifications irrégulières d’un marché public

La législation hongroise transposant les directives européennes relatives aux marchés publics et aux contrats de concession pose une obligation de principe pour les pouvoirs adjudicateurs de veiller à la loyauté et à la transparence de la concurrence dans la procédure de passation des marchés publics. Elle prévoit que les opérateurs économiques sont eux aussi tenus de respecter ces procédures, illustration d’un principe universel selon lequel nul n’est censé ignorer la loi.

Sans être allé, comme en France(1 et 2), jusqu’à faire une infraction pénale de l’octroi à une entreprise d’un avantage injustifié par attribution d’un marché public contrevenant aux règles de mise en concurrence ni du fait pour l’entreprise d’accepter sciemment un tel avantage, le législateur hongrois a prévu un mécanisme de contrôle et de sanction.

L’autorité des marchés publics de Hongrie, si elle détecte une violation du droit de la commande publique à l’occasion de la modification d’un marché public ou de l’exécution de celui-ci, enclenche alors une procédure devant une commission arbitrale.

Selon la nature de l’illégalité et si elle reconnaît l’infraction, cette commission arbitrale soit inflige une amende à la fois au pouvoir adjudicateur et à l’entreprise titulaire qui a bénéficié de cette infraction, soit saisi le juge qui peut décider une réduction de la durée du contrat, sa résiliation voire sa résolution et infliger des amendes.

Dans le cadre d’un marché public passé par l’entreprise publique BBK, entité adjudicatrice exerçant l’activité d’opérateur des services de transport en commun de la ville de Budapest, avec la société T-Systems, le contrat a fait l’objet de plusieurs modifications considérées comme irrégulières par les autorités de contrôle qui leur ont infligé une amende. L’acheteur et l’entreprise titulaire ont intenté un recours contre cette décision.

La juridiction hongroise, incertaine de la conformité de cette législation nationale avec les directives « Recours »(3 et 4) , a saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) d’une question préjudicielle sur ce point.

Dans l’arrêt rendu le 14 mai 2020(5), la CJUE a apporté les réponses et précisions suivantes.

Les directives « recours » visent à protéger les opérateurs économiques contre l’arbitraire du pouvoir adjudicateur et ainsi à s’assurer de l’existence, dans tous les États membres, de moyens de recours efficaces, afin de garantir l’application effective des règles de l’Union en matière de passation des marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. Elles n’avaient en revanche pas pour objet de procéder à une harmonisation complète et de déterminer l’ensemble des voies de recours possibles en matière de marchés publics. Elles ne font donc pas obstacle à ce qu’une législation nationale prévoie qu’une infraction au droit de la commande publique puisse être imputée aussi à l’entreprise attributaire d’un marché public et que cette entreprise puisse aussi se voir infliger une sanction telle qu’une amende.

Les entreprises attributaires de marchés publics, qui sont au nombre des opérateurs économiques visés par les dispositions des directives et qui sont l’une des parties contractantes susceptibles de convenir des modifications de contrat encadrées par les directives sont bien à ce titre régies elles aussi par certaines dispositions du droit de la commande publique.

Les procédures de recours intentées et de sanction par des autorités de contrôle telles que celle en vigueur en Hongrie doivent respecter le droit de l’Union Européenne dans la mesure où les marchés publics concernés relèvent du droit de l’Union.

Le montant de l’amende doit donc respecter le principe de proportionnalité. Les autorités nationales administratives ou juridictionnelles compétentes pour les prononcer ne peuvent donc pas présumer que les cocontractants seraient coresponsables du simple fait que la modification illégale d’un marché public nécessite leur accord. Elles doivent prendre en compte les pouvoirs et agissements respectifs de chacune des deux parties et, s’agissant de l’attributaire, de la part active qu’il a ou non prise à la modification illégale du contrat.
 
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