L’OECP reporte la date limite du recensement économique de la commande publique au 30 juin 2020

L’Annexe 17 du code de la commande publique prévoit l’obligation pour tous les acheteurs publics d’établir et transmettre les données de recensement pour les contrats d’un montant supérieur à 90 000 € HT à l’Observatoire économique de la commande publique (OECP).

Du fait de la crise sanitaire (1) qui touche tout le tissu économique français et pour accompagner les acheteurs publics, l’OECP reporte la date limite de déclaration au titre du recensement économique de la commande publique pour l’exercice 2019 sur l’application REAP (2) au 30 juin 2020.

Un délai supplémentaire est donc laissé à tous les acheteurs, de un mois à deux mois selon les modalités de déclaration. Toute difficulté rencontrée dont l’OECP sera informé fera l’objet d’un examen bienveillant.

Cette décision s’inscrit dans une logique de facilitation des obligations en termes de données pour les pouvoir adjudicateurs et les entités adjudicatrices.

La nouvelle date s’applique simultanément aux deux types de déclarations sur l’application REAP : les formulaires de saisie en ligne sur REAP et les fichiers de données xls et csv transmis par REAP.

L’OECP encourage malgré tous les acheteurs concernés par l’obligation du recensement à faire leur déclaration sans attendre la date limite. N’hésitez pas à consulter le Guide du recensement (3), qui a également été mis à jour.
 

Droit du sous-traitant remboursant l’avance perçue pour un marché résilié à la prise en compte des dépenses exposées pour la réalisation de prestations

Dans le cadre d’un marché de conception-réalisation passé pour la construction d’un nouvel hôpital local, la société Savima, sous-traitante du groupement d’entreprises titulaire du marché, a bénéficié du versement d’une avance forfaitaire de 20% du montant des travaux dont elle devait assurer l’exécution.

Des difficultés dans l’exécution du contrat, liées notamment au placement en redressement judiciaire d’une société membre du groupement, ayant conduit à une interruption durable du marché, l’acheteur a finalement décidé de résilier le contrat.

Il a annoncé cette décision y compris à la société Savima et a émis un titre de recettes pour obtenir de sa part le remboursement intégral de la somme qu’il lui avait versée au titre de l’avance forfaitaire. Les travaux n’avaient en effet pas avancé jusqu’au point où seraient survenus des acomptes ou des règlements partiels définitifs sur lesquels le maître d’ouvrage ordonnateur aurait pu précompter le remboursement de l’avance (1). La société a contesté devant la juridiction administrative cette décision, contestant notamment les modalités comme le montant du remboursement demandé.

Le Conseil d’État a été conduit à préciser, dans une décision du 4 mars 2020 (2), les principes encadrant les avances et les conséquences à tirer d’une résiliation.

Les avances ne sont par nature qu’une facilité de trésorerie et sont donc par nature remboursables. La circonstance qu’un marché résilié précocement n’ait pas encore donné lieu au versement d’acomptes ou de paiements partiels définitifs sur lesquels précompter le remboursement des avances en application des dispositions du code de la commande publique ne peut pas faire obstacle à la récupération des avances lors de la notification d’un marché.

Le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de ces avances par émission d’un ordre de paiement dont le montant doit néanmoins prendre en compte les dépenses que ces entreprises ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées. Ce principe de droit à prise en compte des frais exposés s’applique y compris lorsque la résiliation du marché est motivée par faute du titulaire.
 

L’entreprise n’a pas droit au paiement des prestations non prévues au contrat et réalisées contre la volonté expresse de l’acheteur

Lors de la clôture d’un marché de prestations de géomètre expert dans le cadre d’un projet de remembrement communal, le département de la Loire-Atlantique a rejeté le projet de décompte final du prestataire qui comprenait une somme supplémentaire correspondant à des prestations exécutées en plus de celles initialement prévues au marché.

Sous l’empire du code des marchés publics sous lequel ce contrat a été conclu, l’article 118 dudit code prévoyait expressément que lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations était subordonnée à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le prévoyait, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur.

Le prestataire ne peut pas imposer à l’acheteur la réalisation de prestations non prévues au contrat et non incluses dans les prix, sans avoir obtenu au préalable son aval. Même si le décret n° 2016-360 et le code de la commande publique n’ont pas repris cette disposition, cette règle reste valable, sauf stipulations contractuelles contraires.

Le Conseil d’État, dans un arrêt du 27 mars 2020 (1), confirme les décisions des juges du fond, en rappelant que si le prestataire a en principe droit à être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l’exécution d’un marché dans les règles de l’art, ce n’est néanmoins pas le cas lorsque la personne publique s’est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation. Or tel était le cas en l’espèce. Le département de Loire-Atlantique avait fait connaître par courrier à l’entreprise titulaire sa volonté de ne pas rémunérer de prestation supplémentaire sans commande expresse de sa part ni avenant, et puisque la société n’établissait pas avoir commencé l’exécution de ces prestations non prévues au contrat avant le courrier du département.
 

L’acheteur public victime de pratiques anticoncurrentielles peut saisir le juge administratif pour faire condamner à réparation du préjudice subi son cocontractant et les autres entreprises ayant participé à l’entente illégale

L’autorité de la concurrence a condamné plusieurs entreprises fabricantes de panneaux de signalisation routière et d’équipements annexes pour entente illégale sur la répartition et les prix des marchés publics auxquelles les unes et les autres soumissionnaient ou renonçaient à soumissionner. Par un arrêt devenu définitif, la cour d’appel de Paris a confirmé cette condamnation dans son principe.

Le département de l’Orne, qui avait passé des marchés de fournitures pour ces produits avec l’une des sociétés condamnées, a demandé, après une expertise ordonnée par le juge des référés ayant évalué à plus de 2,2 millions d’euros le surcoût que ces pratiques anticoncurrentielles ont provoqué à son détriment, à ce que ces entreprises soient condamnées solidairement à réparer ce préjudice.

Condamnées en première instance et en appel, plusieurs de ces sociétés ont saisi le Conseil d’État qui, par deux arrêts du 27 mars 2020 (1)(2) a rejeté ces pourvois.

A cette occasion, le Conseil d’État a précisé que, lorsqu’à l’occasion de la passation d’un marché public, une personne publique est victime de pratiques anticoncurrentielles, elle peut mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l’entreprise avec laquelle elle a contracté mais aussi celle des autres entreprises qui, bien que n’ayant pas été ses cocontractantes, ont été impliquées dans ces pratiques illégales ayant affecté la procédure de passation au détriment de l’acheteur.

Cette responsabilité des entreprises reconnues coupables d’entente illégale est engagée, pour les autres entreprises que l’attributaire, aussi bien si elles ont remis une offre non retenue que si elles n’ont pas remis d’offre lors des procédures de passation des marchés.

Pour les marchés publics conclus sur la base d’offres ayant participé à cette entente, le préjudice subi par la personne publique dure tant que ces marchés produisent des effets, c’est-à-dire sont exécutés.

Le juge administratif est fondé à condamner solidairement les entreprises condamnées pour cette entente illégale et à ne pas procéder de sa propre initiative à la répartition entre elles de leur dette envers la personne publique quand ces entreprises n’ont pas présenté de conclusions tendant à établir la part de chacune à cette dette.
 
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