Publication d’une circulaire du Premier ministre du 25 février 2020 relative aux « Engagements de l’État pour des services publics écoresponsables »

La circulaire du Premier Ministre du 25 février 2012 relative aux engagements de l’État pour des services publics écoresponsables institue un nouveau dispositif visant à renouveler la démarche d’administration exemplaire (1). Ces engagements en matière de services publics écoresponsables concernent l’ensemble des services de l’État, ses établissements public et ses opérateurs. La circulaire invite par ailleurs les collectivités territoriales, leurs groupements ainsi que les hôpitaux à s’engager dans cette nouvelle démarche.

Le dispositif repose sur un socle de 20 actions obligatoires, dont 4 constituent des engagements de l’État en matière d’achat public responsable :
  • À partir de juillet 2020, mettre fin à l’achat de plastique à usage unique sur les lieux de travail et lors de l’organisation d’évènements ; 
  • Àpartir de janvier 2021, prendre en compte le risque de déforestation dans les procédures de passation de marchés publics. L’État rédigera des clauses-types afin d’accompagner les acheteurs publics concernés ;
  • À partir de mars 2020, utiliser systématiquement du papier bureautique recyclé dès lors qu’il est disponible ou, à défaut, du papier issu de forêts gérées durablement ;
  • À compter de juillet 2020, avant l’échéance prévue par la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, mettre en œuvre lors du renouvellement des marchés publics l’objectif d’approvisionnement en produits de qualité et durables à hauteur de 50%, dont 20% de produits issus de l’agriculture biologique. Cette mesure concerne également les établissements publics de l’État.
 

Mise en ligne d’un questionnaire adressé aux acheteurs et relatif à l’accès des TPE/PME, aux achats innovants et durables

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) est chargé du recensement et de l’analyse économique des contrats de la commande publique. Il a notamment pour mission de suivre et de mesurer l’accès des TPE/PME à la commande publique, et l’utilisation des achats innovants et l’inclusion du développement durable dans les pratiques d’achat public.

Il met en ligne un questionnaire dont les 14 questions doivent permettre de mesurer très rapidement la connaissance et la perception des acheteurs dans ces domaines.

L’enquête est ouverte jusqu’au 3 avril 2020 ! N’hésitez pas à faire part de vos retours d’expérience, quel que soit le statut ou la taille de votre structure d’achat.

Important : il pourra être répondu au questionnaire de manière anonyme. Aucune des informations collectées par l’OECP ne sera diffusée en l’état.

Les résultats de cette enquête seront rendus publics avant la fin du printemps 2020.
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Possibilité de prévoir des prestations complémentaires de montant non connu et précision du régime des offres anormalement basses

Dans le cadre de la passation d’un concession de services portant sur la mise à disposition, l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale d'abris voyageurs et de mobiliers urbains, publicitaires ou non, la société JC Decaux, dont l’offre n’a pas été retenue au terme des négociations, a saisi le juge des référés d’une demande d’enjoindre à la commune de Saint-Julien-en-Genevois de lui communiquer les notes respectivement obtenues par son offre et par celle de sa concurrente attributaire, la société Girod Médias, d'annuler la procédure de passation de cette concession et, à tout le moins, d'annuler les décisions de rejet de l'offre de la société JCDecaux France et d'attribution de la concession à la société Girod Médias.

Le juge du référé précontractuel a fait droit à cette demande en relevant que le règlement de la consultation mentionnait la possibilité de commander des prestations supplémentaires, évaluées au titre d’un critère de jugement des offres, mais qu'en l'absence de limite quantitative pour ces prestations, la commune avait insuffisamment défini l'étendue des besoins et s'était ainsi réservé une marge de choix discrétionnaire ne garantissant pas l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure.

Le Conseil d’État (1) a annulé cette ordonnance en considérant qu’une autorité concédante, lorsqu'elle estime qu'elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l'exécution du contrat, sans être en mesure d'en déterminer le volume exact, peut prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, de telles prestations non assorties d’un montant ainsi qu’un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations. Le bordereau des prix unitaires comportait un tableau de prix identifiant bien les différentes prestations supplémentaires.

Relevant que le tableau de bordereau de prix permettait de comparer les prix unitaires des différentes offres et que les candidats admis à concourir étaient à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estimaient souhaitable, le Conseil d’État a considéré que par ces modalités l’autorité concédante n’avait pas manqué à son obligation de définition du besoin.

Ces prestations, relève au surplus le Conseil d’État, avaient aux termes du cahier des charges le caractère de clause de réexamen, le rapporteur public soulignant dans ses conclusions que de telles clauses étaient logiques et courantes dans des contrats de concession destinés à s’exécuter sur une durée importante, en l’occurrence douze ans, et que cette circonstance permettait de conférer au critère de choix relatif à ces prestations supplémentaires une pondération importante sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation. Le Conseil d’État a en outre précisé, en réponse à un autre moyen soulevé par la société requérante, selon laquelle l’offre de la société attributaire serait "anormalement basse", que la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables aux contrats de concession. En effet, les seules dispositions du code de la commande publique relatives aux offres anormalement basses concernent les marchés publics, et non les contrats de concessions.

régissant les marchés publics les textes de détecter les offres anormalement basses que lorsqu’ils passent des marchés publics (2)(3).

Si la Haute juridiction n’a pas suivi les conclusions du rapporteur public qui proposait d’opérer une transposition de ces dispositions au champ des concessions, elle ne semble toutefois pas avoir catégoriquement exclu une telle évolution au cas par cas. En effet, elle se fonde sur le fait que l’instruction n’a en l’espèce pas montré que dans l’hypothèse où de telles prestations supplémentaires seraient commandées, cette circonstance serait de nature à compromettre la bonne exécution de la concession.
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Droit à indemnisation des candidats ayant une chance sérieuse de remporter le contrat en cas d’erreur sur le choix de la procédure

Une commune de Saint-Benoît a lancé une procédure ouverte de passation d'une convention de délégation de service public pour la gestion de son service de restauration municipale. La société Régal des Iles, dont l’offre n'a pas été retenue a contesté devant le juge administratif la validité de ce contrat, conclu avec la société SOGECCIR, et demandé à être indemnisée d’un préjudice résultant, d'une part, de son manque à gagner sur dix ans et, d'autre part, des frais engagés pour la présentation de son offre.

Par un jugement du 31 mars 2016, le tribunal administratif de La Réunion, après avoir requalifié le contrat litigieux en marché public et estimé que celui-ci était affecté de plusieurs vices présentant un caractère d'une particulière gravité, a prononcé la résiliation du contrat à compter du premier jour du sixième mois suivant la notification du jugement et rejeté le surplus de sa demande. Par l'arrêt du 8 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel principal et l'appel incident formés contre ce jugement, respectivement, par la commune de Saint-Benoît et la société Régal des Iles. Cette dernière se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu'il a rejeté ses conclusions d'appel incident tendant à la condamnation de la commune à lui verser une somme de 8 758 890 euros.

Le Conseil d’État (1) rappelle et précise par sa décision du 26 février, les conditions et la portée du droit à indemnisation lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction. En l'absence de toute chance du requérant de remporter le contrat, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre.

Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. En l’espèce, non seulement les soumissionnaires à une procédure de passation d’un contrat de la commande publique ne peuvent se prévaloir d’un droit à l’attribution du contrat mais en outre l’illégalité particulièrement grave entachant la procédure imposait à la commune de résilier le contrat de concession.
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