Cinquième comité d’orientation de l’OECP

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) a tenu le 29 janvier dernier son cinquième comité d’orientation.

Cette réunion a en premier lieu été l’occasion de présenter l’état d’avancement de l’étude consacrée à la sous-traitance dans les marchés publics. Afin de réaliser cette enquête inédite, l’OECP a choisi d’axer sa méthodologie sur différents outils, dont un questionnaire en ligne ouvert à tous les acheteurs et opérateurs économiques (près de 800 réponses ont été prises en compte), ainsi qu’une série d’entretiens permettant d’échanger sur la perception du dispositif, les bonnes / mauvaises pratiques et les perspectives d’amélioration. La publication des travaux (état des lieux, préconisations…) est prévue pour le printemps 2020.

La réunion du comité a également permis de faire le point sur l’expérimentation « achats innovants » qui monte actuellement en puissance et nécessite une bonne déclaration des procédures par les acheteurs.(1)(2)

Il a ensuite été question de la programmation des futurs travaux de l’OECP (2020-2021), qui a été validée par les membres du comité et portera sur :
  • le rapport triennal à la Commission européenne relatif à l’application de la réglementation en matière de marchés publics (période 2017-2019) ;
  • une nouvelle version du guide dédié aux aspects sociaux dans les marchés publics, afin d’élargir le spectre couvert au-delà des questions d’insertion ;
  • une étude sur les concessions (données statistiques et sur les pratiques mises en œuvre).

D’autres travaux initiés par la DAJ, notamment au titre des avis de publicité nationaux et européens, ainsi que par la DAE (projets de guides pour 2020), ont été présentés en séance. Enfin, le plan de transformation numérique de la commande publique, ainsi que les achats responsables, ont fait l‘objet d’un point d’actualité.

La prochaine réunion de l’OECP, dans son format d’assemblée plénière, se tiendra à l’automne 2020.

Pour en savoir plus, vous pouvez consulter :
  •  le compte-rendu du cinquième comité d’orientation de l’OECP(3) ;
  • la présentation projetée en séance.(4)
 

Litiges avec des tiers affectant le décompte général et définitif des travaux et conditions d’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre

Le centre hospitalier de Libourne a conclu le 24 juillet 2009 un contrat de maîtrise d'œuvre en vue de la construction d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes avec un groupement solidaire d'entreprises, composé de la société Atelier d'architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés, mandataire du groupement, du bureau d'étude Laumond Faure Ingénierie.

Le groupement d'entreprises composé de la société Alm Allain et de la société BG2C a demandé au tribunal administratif de Bordeaux de condamner le centre hospitalier de Libourne à lui verser une indemnité de 281 144 euros HT, en réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'éviction de sa candidature pour l'attribution du lot n° 2 « terrassements et gros œuvre » du marché de travaux passé par l'hôpital.

Par un jugement du 10 juillet 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a condamné, d'une part, le centre hospitalier de Libourne à verser au groupement précité la somme de 160 000 euros et, d'autre part, la société Atelier d'architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés à garantir intégralement le centre hospitalier de Libourne du paiement de cette somme.

Par un arrêt du 28 août 2018, la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur appel principal de la société Atelier d'architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés, a réduit sa garantie à 40 % de la somme de 160 000 euros mise à la charge du centre hospitalier de Libourne et a rejeté le surplus des conclusions des parties. La société Atelier d'architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés demande l'annulation de cet arrêt en tant qu'il la condamne à garantir le centre hospitalier de Libourne à hauteur de 40 % de la somme de 160 000 euros.

L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Toutes les conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales. Toutefois, la circonstance que le décompte général d'un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d'appel en garantie du maître d'ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s'il est établi que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'existence du litige avant qu'il n'établisse le décompte général du marché et qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige. Lorsqu'un maître d'ouvrage, attrait par un concurrent évincé devant le juge administratif, et ainsi nécessairement informé de l'existence d'un litige, après avoir appelé en garantie le maître d'œuvre, signe avec celui-ci, sans l'assortir de réserve, le décompte général du marché qui les lie, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes.

Pour écarter le moyen tiré de l'irrecevabilité des conclusions d'appel en garantie présentées par le centre hospitalier de Libourne contre la société Atelier d'architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés, la cour administrative d'appel a jugé que l'intervention du décompte général du marché de maîtrise d'œuvre conclu avec cette société ne pouvait faire obstacle à la recevabilité de ces conclusions, alors qu'il résultait de ses propres constations que le décompte avait été établi postérieurement à l'appel en garantie et à une date à laquelle le maître d'ouvrage avait nécessairement connaissance du litige l'opposant au groupement d'entreprises composé de la société Alm Allain et de la société BG2C.

Le Conseil d’Etat(1) a considéré, en application des principes rappelé ci-dessus, qu’elle a, par suite, entaché son arrêt d'erreur de droit. La notification par le centre hospitalier de Libourne, le 5 mars 2015, à la société Atelier d'architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés du décompte général et définitif du marché, non assorti d'une quelconque réserve, même non chiffrée, fait obstacle à ce que les conclusions de son appel en garantie dirigées contre cette société puissent être accueillies.
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Précision des droits à indemnisation en cas de résiliation du contrat de concession

La commune de Saint-Orens a concédé, par un contrat signé le 19 septembre 1991, les services publics de l'eau et de l'assainissement à la société Orennaise de services, pour une durée de 29 ans, jusqu'au 30 septembre 2020. Deux cahiers des charges, l'un pour l'eau, l'autre pour l'assainissement, fixaient le montant de la rémunération du concessionnaire et les modalités de sa révision et étaient annexés à ce contrat de délégation de service public. La société Lyonnaise des Eaux France, aux droits de laquelle vient Suez Eau France, a succédé à la société Orennaise de services et la communauté urbaine du Grand Toulouse a succédé à la commune de Saint-Orens. Afin d'harmoniser les conditions de rémunération de la concession de Saint-Orens avec celles des autres concessions de son périmètre, la communauté urbaine a mis en œuvre la procédure contractuelle de révision des tarifs, qui prévoyait l'intervention d'une commission de révision. Cette commission a, par une délibération du 30 novembre 2010, proposé d'opérer une baisse de 25 % des tarifs de base de la concession à compter du 1er janvier 2011. Cette proposition a donné lieu à un projet d'avenant, que le conseil de la communauté urbaine a approuvé par une délibération du 16 décembre 2010. La société Lyonnaise des Eaux France a toutefois refusé de signer cet avenant. A la suite de ce refus, le président de l'établissement public de coopération intercommunale a pris une décision unilatérale en date du 28 décembre 2010 portant avenant n° 6 et baissant la rémunération du concessionnaire à compter du 1er janvier 2011. Estimant que cette baisse de rémunération rompait l'équilibre du contrat, la société Lyonnaise des Eaux France a saisi le tribunal administratif de Toulouse de conclusions tendant, d'une part, à l'annulation des stipulations des cahiers des charges relatives à la commission de révision, de la délibération du 30 novembre 2010 par laquelle cette commission a proposé de réduire sa rémunération, de la délibération du conseil de la communauté du 16 décembre 2010 et de la décision de son président du 28 décembre 2010 modifiant le contrat en conséquence et, d'autre part, à la condamnation de la communauté urbaine à réparer le préjudice tenant à la diminution de sa rémunération. Par une délibération du 16 décembre 2010, le conseil de la communauté urbaine a approuvé la résiliation anticipée du contrat de concession à compter du 1er janvier 2013 et la reprise en gestion directe des services de l'eau et de l'assainissement. La société Lyonnaise des Eaux France a demandé au tribunal administratif de Toulouse la condamnation de la communauté urbaine du Grand Toulouse, devenue Toulouse Métropole, à l'indemniser des préjudices causés par cette résiliation.

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat a rappelé(1) que, lorsque la collectivité publique résilie une concession de service public avant son terme normal, le concessionnaire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour des biens nécessaires au fonctionnement du service public à titre gratuit dans le patrimoine de cette collectivité, lorsqu'ils n'ont pu être totalement amortis, soit en raison d'une durée du contrat inférieure à la durée de l'amortissement de ces biens, soit en raison d'une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement. Lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus.

En fixant à leur valeur nette comptable le montant de l'indemnisation de la société Suez Eau France au titre du retour gratuit anticipé des biens nécessaires au fonctionnement du service public dans le patrimoine de Toulouse Métropole en l'absence de stipulations contraires du contrat et en jugeant inopérant le moyen tiré de ce que ces biens auraient été économiquement amortis avant la résiliation du contrat grâce aux résultats de l'exploitation de la concession, la cour administrative d'appel de Bordeaux n'a pas commis d'erreur de droit.

De plus, l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui a fixé la règle selon laquelle la durée des conventions de délégation de service public ne doit pas dépasser la durée normale d'amortissement des installations, et celle de la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, qui a prévu que dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les délégations de service public ne peuvent avoir, en principe, une durée supérieure à vingt ans, ne font pas obstacle à l'application des règles définies ci-dessus en cas de résiliation d'un contrat conclu antérieurement. Par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant inopérant le moyen tiré de ce que la durée de la concession de service public litigieuse aurait excédé la durée maximale autorisée par la loi.

Pour écarter le moyen tiré de ce que les clauses du contrat de concession relatives à l'intervention, en cas de désaccord entre les parties, d'une commission chargée de procéder à la révision des tarifs étaient contraires aux dispositions de l'article L. 2224-12-2 du code général des collectivités territoriales, aux termes desquelles "dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, les règles relatives aux redevance d'eau potable et d'assainissement (...) sont établies par délibération du conseil municipal ou de l'assemblée délibérante du groupement de collectivités territoriales", la cour a jugé que ces clauses n'avaient ni pour objet ni pour effet de dessaisir l'organe délibérant de la collectivité de sa compétence, pour fixer les règles relatives aux redevances d'eau potable et d'assainissement. En jugeant ainsi, pour écarter ce moyen, que l'intervention de la commission de révision ne dispensait pas Toulouse Métropole de proposer la conclusion d'un avenant au concessionnaire ou de prendre une décision unilatérale de modification, la cour n'a entaché son arrêt ni d'insuffisance de motivation, ni d'erreur de droit, ni de contradiction de motifs ou de dénaturation des clauses contractuelles.

Pour écarter le moyen tiré de ce que Toulouse Métropole avait commis une faute en imposant une baisse des tarifs à son concessionnaire, la cour a relevé que cette révision résultait de la mise en œuvre d'une procédure à laquelle les parties avaient entendu se soumettre en cas de désaccord et que, par suite, aucune faute ne pouvait être imputée à Toulouse Métropole dans l'exécution du contrat, alors même que cette baisse avait pour conséquence une diminution de la rémunération du concessionnaire. Elle a, en statuant ainsi, suffisamment motivé son arrêt.

En conséquence, le Conseil d’Etat a confirmé l’arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux qui a rejeté l'appel principal de Toulouse Métropole, porté le montant de la condamnation de Toulouse Métropole à la somme de 2 015 000 euros et rejeté le surplus de l'appel incident de la société Lyonnaise des Eaux France.
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