Le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur les litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle susceptibles d’entacher une offre d’irrégularité

La société Biomédiqa, soumissionnaire à un marché public de fourniture de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie, dont l’offre avait été écartée, n’avait pas obtenu du juge du référé l’annulation partielle de la procédure d’attribution. Le marché ayant été conclu, elle a ensuite saisi le juge administratif d’un recours à fins d’annulation du contrat au motif notamment que l’offre retenue était irrégulière en ce qu’elle contrefaisait un de ses brevets.

Ce type de question étant de la compétence exclusive du juge judiciaire(1), le tribunal administratif a renvoyé au tribunal des conflits le soin de trancher la question de compétence.

Par un arrêt rendu le 9 décembre 2019, le tribunal des conflits(2) a précisé que la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité d’une offre en tant que cette offre porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle du requérant. Le juge administratif ne doit statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent saisi à titre préjudiciel. Il reste seul compétent pour se prononcer sur les autres moyens d’annulation et, en cas de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences.
 

Les achats d’armes à destination non spécifiquement militaire ou ne comportant pas d’éléments classifiés ne sont pas des marchés de défense ou de sécurité

L’Etat a lancé une procédure de passation d’un accord-cadre pour la fourniture de pistolets semi-automatiques et d’autres fournitures et prestations annexes pour les besoins des services en charge du contrôle et de la surveillance des affaires maritimes.

Une seule entreprise avait soumissionné, mais une autre société, Sunrock, a saisi le juge des référés pour annulation de la procédure de passation au motif que plusieurs spécifications techniques des armes à fournir l’auraient empêché de se porter utilement candidate. Le juge des référés a fait droit à cette demande, estimant que l’une des spécifications, interdisant que la pédale de sureté de l’arme puisse se trouver à l’arrière de sa poignée sans que l’intérêt de cette spécification par rapport aux autres solutions techniques ait été démontré par l’acheteur, constituait une atteinte à la concurrence.

Dans son pourvoi contre cette ordonnance, l’Etat a notamment soulevé la méconnaissance par le juge des référés du fait que le marché attaqué aurait été un marché de défense ou de sécurité pour lequel le code de Justice administrative ne permet pas au juge d’annuler la procédure de passation.(1)(2) Par une décision rendue le 18 décembre 2019, le Conseil d’Etat(3) indique que le juge des référés n’a pas méconnu sa compétence en prenant cette décision d’annulation de la procédure. Le marché public ne remplissait pas en l’espèce les critères d’un marché de défense ou de sécurité. Il eut fallu pour ce faire que les fournitures à acheter ou bien soient destinées à une utilisation comme armes de guerre, ou bien comportent des supports ou informations classifiées dans l’intérêt de la sécurité nationale.(4)

Le Conseil d’Etat se prononce ainsi dans le même sens que la CJUE dans ses arrêts de 2008 concernant l’achat d’hélicoptères par divers services de l’Etat, y compris par ses forces de police et de sécurité civile.(5)

Il conclut que l’appréciation souveraine du juge des référés est exempte de dénaturation et confirme l’annulation de la procédure de passation du marché.
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Légalité d’un critère d’attribution portant sur le nombre de créations d’emplois induites par l’exploitation d’une concession portuaire

Le département de Mayotte a lancé une procédure de passation d’un contrat de concession, portant délégation de service public pour la gestion et l’exploitation du port de Mayotte.

La société Lavalin, devenue Eidis, soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, a saisi le juge administratif pour obtenir l’annulation du contrat de concession et l’indemnisation du préjudice qu’elle aurait subi du fait du rejet de son offre. Ses requêtes rejetées en première instance et en appel, elle a porté l’affaire devant le Conseil d’Etat qui, dans une décision du 20 décembre 2019(1), confirme l’arrêt de la cour d’appel notamment sur la légalité d’un critère d’attribution relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation du port. Un tel critère ne saurait être regardé comme un critère social sans lien avec l’objet du contrat compte tenu que, précise le Conseil d’Etat, un tel port est une infrastructure concourant au développement de l’économie locale.

Dans des situations du type de celle d’une concession portuaire, le critère des créations d’emplois induites par la gestion et l’exploitation de l’infrastructure a ainsi un lien direct avec les conditions d’exécution du contrat et permet bien de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante.

Un critère relatif aux emplois induits ne doit en revanche pas avoir de caractère discriminatoire, et tel n’est pas le cas pour autant que le critère n’implique pas de favoriser des entreprises locales. En l’espèce, les documents de consultation spécifiaient seulement qu’étaient visées les perspectives de créations d’emploi en lien avec le trafic portuaire.
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