La méthode de notation d'un critère d'attribution ne peut pas confier aux soumissionnaires le soin de s'évaluer eux-mêmes

Le département de l’Isère a lancé au mois de novembre 2012 une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché alloti de services réguliers de transports publics non-urbains de personnes par voie terrestre. Des soumissionnaires dont les offres ont été rejetées ont contesté la méthode de notation utilisée.

Le département a retenu trois critères de jugement des offres, à savoir le prix, la valeur technique et les garanties environnementales, pondérés respectivement à 60 %, 25 % et 15 %. La notation de l'un des deux sous-critères de la valeur technique, intitulé " niveau d'engagement du candidat en matière de notation de la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché ", pondéré à hauteur de 20 %, dépendait exclusivement du niveau de qualité du service que le candidat s'estimait en mesure de garantir et ne résultait que de l'indication par le candidat lui-même d'une note dite " note qualité " qu'il devait s'attribuer à l'aide d'un outil de simulation. Les éléments mentionnés pour l'auto-évaluation, portant sur la propreté du véhicule, " l'ambiance générale " au sein du véhicule, la ponctualité, la conduite respectueuse du code de la route ou la qualité de l'accueil à bord du véhicule ne pouvaient faire l'objet d'une évaluation objective au stade de l'analyse des offres. La " note qualité " devait être comprise entre 7 et 9 sur 10 et la notation de ce sous-critère pouvait donc aller de 0, pour le candidat s'attribuant une " note qualité " de 7, à 25 points, pour le candidat s'attribuant une " note qualité " de 9.

La cour administrative d'appel de Lyon a estimé que, par le recours à une telle méthode de notation, le département de l'Isère n'avait pas renoncé à apprécier la valeur des offres au motif, d'une part, qu'il avait précisément défini et communiqué aux candidats les modalités selon lesquelles le sous-critère en litige serait apprécié et, d'autre part, que la note attribuée aux candidats avait vocation à servir de référence pour la détermination de leur note annuelle " qualité " et le calcul d'éventuelles pénalités en cas de manquement à cet engagement.

Saisi de pourvois en cassation,(1)(2) le Conseil d’Etat a considéré qu'en statuant ainsi, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit. Après avoir rappelé que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics, il a souligné qu’une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

Or, une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l'un des critères ou sous-critères, la note qu'ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l'analyse des offres, quand bien même les documents de la consultation prévoiraient que le candidat attributaire qui ne respecterait pas, lors de l'exécution du marché, les engagements que cette note entend traduire pourrait, de ce fait, se voir infliger des pénalités.

En conséquence, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon et lui a renvoyé l’affaire pour jugement au fond.
 

Une disposition nationale ne peut soumettre le pouvoir de l’acheteur de rejeter la candidature d’un opérateur ayant fait preuve de défaillance dans le cadre de l’exécution d’un contrat de la commande publique à l’absence de recours contre les sanctions prises à son égard ou à leur confirmation par un juge

Par un avis publié le 21 février 2017, la préfecture de Tarente a lancé un appel d’offres ouvert pour la conclusion d’un contrat-cadre pour le service d’accueil temporaire de ressortissants étrangers demandeurs de protection internationale, pour la période allant du 1er mai 2017 au 31 décembre 2017. À la suite de l’évaluation des offres techniques et économiques qui lui ont été soumises, la commission d’appel d’offres a adjugé provisoirement le marché de services en question à Indaco Service, qui était classée à la quatorzième position au classement provisoire.

Pendant le déroulement de cette procédure d’appel d’offres, la préfecture de Tarente a, cependant, résilié, par un décret du 26 juin 2017, un contrat conclu avec Indaco Service le 19 décembre 2016 et portant sur un service d’accueil de ressortissants étrangers demandeurs de protection internationale. La préfecture de Tarente a en effet considéré que le comportement d’Indaco Service constituait un manquement contractuel grave qui ne permettait pas le maintien de la nécessaire relation de confiance dans la collaboration avec l’administration concernée.

Le 13 juillet 2017, Indaco Service a demandé à la préfecture de Tarente l’accès au dossier administratif, ainsi que la copie des actes relatifs à la résiliation du contrat afin d’apprécier la légalité des pénalités qui lui ont été infligées par cette préfecture et, partant, la possibilité de former un recours juridictionnel contre le décret de résiliation.

Par une note du 13 juillet 2017, la préfecture de Tarente a exclu Indaco Service de la procédure d’appel d’offres en cause en se référant au décret de résiliation et a, en conséquence, attribué, de manière définitive, le marché de services en question à d’autres opérateurs.

Le recours introduit devant le juge administratif a été rejeté au motif que le décret de résiliation n’avait été attaqué ni à la date de l’adoption de la décision d’exclusion ni lors de l’audience. La juridiction de première instance doutait cependant de l’interprétation de l’article du code des contrats publics italien qui dispose que les pouvoirs adjudicateurs démontrent, par des moyens appropriés, que l’opérateur économique s’est rendu coupable de fautes professionnelles graves, de nature à mettre en doute son intégrité ou sa fiabilité et que font partie des fautes professionnelles graves, les défaillances importantes dans l’exécution d’un contrat de marche public antérieur ou d’une concession antérieure lorsque ces défaillances ont donné lieu à leur résiliation anticipée, non contestée en justice ou confirmée à l’issue d’une procédure juridictionnelle, a des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable. En effet, la société Indaco n’avait pas acquiescé à la résiliation mais avait sollicité un accès au dossier administratif afin d’apprécier la possibilité de former un recours.

Saisi de l’affaire, le Conseil d’Etat italien a décidé de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pour savoir si l’article 57 paragraphe 4 de la directive 2014/24/UE s’opposait à une réglementation nationale, telle que celle examinée en l’espèce, qui définit la “faute professionnelle grave” comme une cause d’exclusion obligatoire d’un opérateur économique et précise que, lorsque la faute professionnelle a donné lieu à la résiliation anticipée d’un marché, l’opérateur ne peut être exclu que si la résiliation n’est pas contestée ou qu’elle est confirmée à l’issue d’une procédure juridictionnelle. Cet article précise que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas d’exclusions « facultatives » visés à cet article.

Pour la CJUE(1), le pouvoir d’appréciation des États membres n’est pas absolu de telle sorte que, une fois qu’un État membre décide d’intégrer une des causes facultatives d’exclusion prévues par la directive 2014/24, il doit en respecter les caractéristiques essentielles et ne pas les dénaturer. Or, cet article a confié au pouvoir adjudicateur, et non à une juridiction nationale, le soin d’apprécier, au stade de la sélection des soumissionnaires, si un candidat ou un soumissionnaire doit être exclu d’une procédure de passation de marché.

Elle a considéré que le pouvoir d’appréciation que l’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24 confère au pouvoir adjudicateur pourrait être paralysé du seul fait de l’introduction par un candidat ou un soumissionnaire d’un recours dirigé contre la résiliation d’un précédent contrat de marché public dont il était signataire, alors même que son comportement paraîtrait suffisamment déficient pour justifier cette résiliation. Elle a, en outre, considéré qu’une règle telle que celle en cause du code des contrats publics italien n’incite manifestement pas un adjudicataire visé par une résiliation d’un précédent marché public à adopter des mesures correctives, alors même que les dispositions de la directive soulignent l’importance qui est attachée à la fiabilité de l’opérateur économique, qui influence profondément les causes d’exclusion relatives aux caractéristiques subjectives du soumissionnaire.

Dans ces conditions, la disposition en cause du code des marchés publics italien n’est pas de nature à préserver l’effet utile des dispositions de l’article 57 paragraphe 4 de la directive 2014/24/UE, puisqu’elle limite la possibilité de prononcer le rejet de la candidature d’un opérateur économique pour des raisons de fiabilité aux hypothèses où la résiliation anticipée d'un précédent contrat de la commande publique en raison de défaillances dans son exécution n’a pas été contestée en justice ou a été confirmée à l’issue d’une procédure juridictionnelle, avec condamnation à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable.
puce note (1) CJUE, 20 novembre 2019, Indaco Servie Soc. Coop. Sociale contre Ufficio Territoriale des Governo Taranto, Aff. C-552/18
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