Publication par la Commission européenne du règlement présentant les nouveaux avis de marchés européens, obligatoires en octobre 2023

Dans le cadre de sa stratégie pour un marché unique lancée en 2015 et dans le contexte de transformation numérique, la commission européenne a souhaité faire des avis de publicité de véritables outils de conduite des politiques publiques et notamment de gestion des données.

Le 25 octobre dernier, le nouveau règlement d’exécution (UE) 2019/1780(1), qui établit le cadre de gestion des données dans les futurs avis pour les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est supérieure aux seuils européens, a été publié au Journal Officiel de l’Union européenne.

Ces cadres appelés « eForms », en écho à la dématérialisation de la commande publique, ont été élaborés par la commission européenne après consultation des Etats membres entre 2016 et 2019. La direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a porté la position de la France en manifestant une volonté de simplification et de limitation des contraintes pesant sur les acheteurs.

Les tableaux présentés en annexe du règlement ne constituent pas les modèles d’avis à remplir. Ils ont pour objet de lister de façon exhaustive les données devant être présentes dans les avis. Ils seront complétés par la production de schémas techniques dématérialisés sur lesquels la saisie des données sera simplifiée. Ce sont ces schémas qui constitueront l’interface que les acheteurs devront utiliser. De même, la publication des avis sera beaucoup plus lisible que ce que les tableaux annexés présentent.

Le règlement « e-form » sera applicable à compter du 14 novembre 2022, afin de laisser aux Etats membres et aux acteurs de la commande publique le temps de s’approprier les nouveaux avis. Le règlement 2015/1986 restera en vigueur jusqu’en octobre 2023.
 

Publication du décret n° 2019-1083 du 24 octobre 2019 relatif aux modalités de passation et d’exécution des contrats de service public de transport de voyageurs

Le décret n° 2019-1083 du 24 octobre 2019 relatif aux modalités de passation et d'exécution des contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs(1) a été publié au Journal officiel de la République française le 26 octobre 2019. Ce décret est pris pour l'application des articles L. 2121-17-1(2) et L. 2121-17-2(3) du code des transports introduits par l'ordonnance n° 2018-1135 du 12 décembre 2018(4).

Pour rappel, l’ordonnance précitée a rendu applicable aux contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs, moyennant des adaptations et indépendamment de leur qualification, le régime des contrats de concession prévu par le code de la commande publique. Le décret fixe, selon la même logique, les dispositions réglementaires applicables à ces contrats en matière de passation et d’exécution. Il s'applique aux contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs des autorités organisatrices de transport ferroviaire pour lesquels un avis de concession aura été publié à compter du 26 octobre 2019 et n'est pas applicable aux contrats attribués sans mise en concurrence à SNCF Mobilités dans le cadre de son monopole.
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La publication d’un avis d’intention d’attribuer directement un contrat de service public de transport de voyageurs par chemin de fer ne s’assimile pas à une mise en concurrence

Le 29 décembre 2015, la région de Sardaigne a publié, au titre de l’article 7 du règlement n° 1370/2007, un avis de préinformation concernant une attribution directe de services publics de transport par chemin de fer. À la suite de cette publication, elle a reçu, outre la proposition de Trenitalia, opérateur historique, deux manifestations d’intérêt de la part d’opérateurs économiques actifs dans ce secteur. Un de ces opérateurs a, dans ce contexte, demandé à la Région de Sardaigne de lui indiquer le cadre formel dans lequel se déroulerait la mise en concurrence ainsi que des informations plus détaillées. Estimant ne pas devoir procéder à une mise en concurrence, la région de Sardaigne a, à la suite d’une négociation avec Trenitalia, attribué directement à celle-ci le service de transport public de voyageurs par chemin de fer régional, pour la période allant du 1er novembre 2017 au 31 décembre 2025.

Saisie d’un signalement relatif à de prétendus vices affectant cette procédure d’attribution directe, l’Autorità Garante della Concurrenza e del Mercato (AGCM) a formé un recours contre cette attribution devant le tribunal administratif régional pour la Sardaigne. Selon l’AGCM, une autorité régionale qui a l’intention de procéder à une attribution directe d’un contrat de service public de transport de voyageurs par chemin de fer doit mettre à la disposition des opérateurs économiques potentiellement intéressés toutes les informations nécessaires pour la formulation d’une offre commerciale. En outre, la région devait effectuer une analyse comparative des offres soumises à la suite de la publication de l’avis de préinformation et motiver le choix de l’opérateur économique auquel le marché est attribué.

Le tribunal administratif régional pour la Sardaigne a décidé de surseoir à statuer et de saisir la CJUE de ces questions.

L’article 7 paragraphe 2, du règlement no 1370/2007 prévoit que chaque autorité compétente prend les mesures nécessaires afin que, au plus tard un an avant le lancement de la procédure de mise en concurrence ou un an avant l’attribution directe, soient publiées au Journal officiel de l’Union européenne au minimum certaines informations que cette disposition mentionne expressément. Aux termes de cette disposition, il s’agit d’indiquer le nom et les coordonnées de l’autorité compétente, le type d’attribution envisagée ainsi que les services et les territoires susceptibles d’être concernés par l’attribution.

L’article 7 paragraphe 4 de ce règlement exige que, à la demande de toute partie intéressée, l’autorité compétente communique les motifs de sa décision relative à l’attribution directe d’un contrat de service public.

La CJUE, dans un arrêt rendu le 24 octobre 2019(1), a considéré que le paragraphe 2 de l’article 7 du règlement n° 1370/2007 se limite à énumérer les éléments d’information que l’autorité compétente doit nécessairement publier au Journal officiel de l’Union européenne. Elle a souligné que ces informations ne permettent, à elles seules, ni de préparer une offre susceptible de faire l’objet d’une évaluation comparative, ni de discerner les caractéristiques concrètes du contrat envisagé.

Elle a rappelé que l’article 2 h) du règlement distingue deux régimes d’attribution des contrats de service public de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, l’attribution suite à une mise en concurrence et l’attribution directe. Cette dernière y est définie comme l’attribution d’un contrat de service public à un opérateur de service public donné, en l’absence de toute procédure de mise en concurrence préalable.

Dans ces conditions, une interprétation consistant à considérer que les dispositions des paragraphes 2 et 4 de l’article 7 du règlement no 1370/2007 introduisent un régime de publicité analogue à celui qui caractérise la mise en concurrence et qu’elles exigent une évaluation comparative des offres éventuellement reçues conduirait à assimiler la procédure d’attribution directe à la procédure de mise en concurrence. Elle méconnaîtrait ainsi les différences importantes que le règlement no 1370/2007 prévoit entre ces deux procédures. La rédaction de l’article 7 du règlement no 1370/2007 ne fait ainsi mention d’aucune obligation d’évaluer comparativement les offres éventuellement reçues après la publication prévue audit article 7, paragraphe 2.

En conséquence, l’article 7 du règlement (CE) nº 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route doit être interprété en ce sens que les autorités nationales compétentes qui ont l’intention d’attribuer directement un contrat de service public de transport de voyageurs par chemin de fer ne sont pas tenues, d’une part, de publier ou de communiquer aux opérateurs économiques éventuellement intéressés toutes les informations nécessaires afin qu’ils soient en mesure d’élaborer une offre suffisamment détaillée et susceptible de faire l’objet d’une évaluation comparative et, d’autre part, d’effectuer une telle évaluation comparative de toutes les offres éventuellement reçues à la suite de la publication de ces informations.
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La circonstance qu’une occultation de certaines informations figurant dans des documents administratifs relatifs à un marché public nécessiterait la mobilisation de moyens matériels et humains trop importants n'est pas de nature à faire obstacle au droit de communication

La société FM Projet a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler pour excès de pouvoir la décision par laquelle le syndicat mixte Haute-Saône numérique (SMHSN) a implicitement rejeté sa demande de communication des documents administratifs relatifs au marché public conclu le 31 décembre 2013 avec la société Orange et d'enjoindre au SMHSN de lui communiquer ces documents. Par un jugement du 2 avril 2019, le tribunal administratif de Besançon a annulé cette décision et a enjoint au SMHSN de communiquer à la société FM Projet les documents sollicités après occultation des mentions relatives aux secrets protégés par la loi dans un délai de 10 mois.

Par une requête, enregistrée le 9 août 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le SMHSN a demandé au Conseil d'Etat qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement.

Le premier alinéa de l'article R. 821-5 du code de justice administrative dispose que « La formation de jugement peut, à la demande de l'auteur du pourvoi, ordonner qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision juridictionnelle rendue en dernier ressort si cette décision risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens invoqués paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de la décision juridictionnelle, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond ».

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 23 octobre 2019(1) a considéré que l'exécution du jugement du 2 avril 2019 implique la communication à la société FM Projet de plusieurs documents dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Cette communication, indépendamment du contenu des documents en cause, revêtirait un caractère irréversible. La condition tenant au risque que le jugement entraîne des conséquences difficilement réparables doit donc être regardée comme remplie. Il a considéré par ailleurs que le moyen tiré de ce que le tribunal administratif de Besançon, en estimant que la circonstance que l'occultation de certaines mentions des documents en cause nécessiterait la mobilisation de moyens matériels et humains trop importants n'était pas de nature à faire obstacle au droit de communication, a entaché son jugement d'une erreur de droit, était en l'état de l'instruction sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de ce jugement, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond.

En conséquence, le Conseil d’Etat a ordonné le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Besançon.
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