Les seuils européens de publicité et de mise en œuvre des procédures formalisées de passation légèrement abaissés en 2020

La Commission européenne a communiqué aux États membres ses projets de règlements européens fixant les seuils de procédure formalisée qui seront applicables à compter du 1er janvier 2020 pour deux ans.

Pour la première fois depuis 2010 les seuils proposés sont en baisse (- 3,5 % environ par rapport à 2018-2019) : 
  • 139 000 euros pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux ; 
  • 214 000 euros pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux dans le domaine de la défense ; 
  • 428 000 euros pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité ; 
  • 5 350 000 euros pour les marchés de travaux et les contrats de concessions.

Ces seuils, qui traduisent les engagements internationaux de l’Union européenne dans le cadre de l’Accord sur les marchés publics de l’OMC, sont révisés tous les deux, compte tenu de l’évolution du taux de change entre l’euro et les droits de tirage spéciaux (DTS) calculés à partir d’un panier de monnaies (euro, dollar américain, livre sterling, yen et yuan).

Selon la Commission européenne, les règlements fixant les nouveaux seuils devraient être publiés au JOUE au cours du mois de novembre. Un avis sera alors publié au JORF et annexé au code de la commande publique (annexe 2).
 

Les marchés publics passés avec une entité en quasi-régie doivent respecter les principes du traité et ne pas contrevenir aux engagements contractuels souscrits sur le même objet

La législation lituanienne prévoit que les pouvoirs adjudicateurs souhaitant conclure des marchés publics avec une entité en quasi-régie ne peuvent le faire qu’après avoir obtenu l’accord de l’autorité nationale des marchés publics.

La ville de Kaunas a attribué en 2014 à la société Irgita, à l’issue d’une mise en concurrence, un marché public de services d’entretien et d’aménagement des plantations, des forêts et des parcs de la ville, pour une durée de trois ans. Le volume des services prévus, indicatif ou maximum, n’engageait pas contractuellement la ville sur un montant fixe, celle-ci n’étant tenue de payer que les prestations effectivement réalisées.

En 2016, avant donc l’échéance de ce marché public, la ville de Kaunas a sollicité et obtenu l’autorisation de conclure de gré à gré avec la société Kauno Svara, qui est en relation de quasi-régie avec elle, un marché public d’une durée de cinq ans portant sur des services analogues à ceux dont Irgita avait été chargée. La société Irgita a formé un recours contre cette décision et ce contrat en quasi-régie, alléguant que, eu égard au contrat de 2014 en cours, la ville ne pouvait pas conclure cet autre contrat.

La CJUE a été saisie de diverses questions préjudicielles, parmi lesquelles celle de déterminer si, au regard des principes d’égalité et de non-discrimination, de transparence dans l’attribution des marchés publics, ainsi que du droit général de la concurrence tel que fixé par le TFUE et la jurisprudence, les opérations internes, et en l’espèce les prestations réalisées en quasi-régie, étaient en soi légales et si elles n’étaient pas de nature à porter atteinte aux droits des autres opérateurs économiques.

Dans un arrêt rendu le 3 octobre 2019(1), la CJUE a répondu que l’article 12, paragraphe 1 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 (transposé à l’article L. 2511-1 du code de la commande publique) n’avait pour objet que d’exclure du champ d’application de cette directive les marchés publics attribués à des entités en quasi-régie et qu’il ne saurait être compris comme fixant les conditions dans lesquelles un marché public doit être attribué dans ce cadre. Elle précise en revanche que le fait qu’une telle opération interne soit exclue du champ de la directive ne saurait affranchir les Etats et les pouvoirs adjudicateurs du respect des grands principes issus du TFUE. La Cour établit une analogie avec le considérant 32 de la directive selon lequel, dans le cas des coopérations public-public, il convient de veiller à ce que ce type de relations internes au secteur public n’entraîne pas de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs privés.

L’énoncé d’un tel principe ne semble pas devoir emporter de conséquences importantes dans le cas de la quasi-régie, compte tenu du critère de l’activité dédiée à plus de 80% aux tâches confiées par l’entité de contrôle. Cependant, l’arrêt précise qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’apprécier si, en concluant un marché en quasi-régie, dont l’objet chevauche celui d’un autre marché public en cours d’exécution :
  • le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu ses obligations contractuelles issues de ce marché,
  • le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe de transparence, s’il devait s’avérer qu’il n’a pas défini suffisamment clairement ses besoins, notamment en ne garantissant pas la fourniture d’un volume minimal de services au titulaire,
  • ou encore si ladite opération constitue une modification substantielle de l’économie générale du marché public initial conclu à l’issue d’une mise en concurrence.
 

Le non-respect passé, par une entreprise, d’une obligation de déclaration du recours à la sous-traitance peut constituer une faute grave justifiant l’exclusion d’une procédure de passation de marché public, sous réserve du respect du droit à l’auto-apurement

La commune de Ramincu Valcea, en Roumanie, a attribué en 2014 un marché public de travaux à un groupement d’entreprises. En 2017, elle a résilié ce contrat en raison de la faute de l’entreprise Delta, mandataire du groupement, qui n’a pas respecté l’obligation de demander à l’acheteur son accord préalable sur le recours à la sous-traitance, ce manquement lui ayant occasionné un préjudice évalué à plus de 500.000 euros. Ces informations ont été publiées via son profil d’acheteur, sur la plateforme électronique nationale de passation des marchés publics.

La même année 2017, un autre pouvoir adjudicateur, la compagnie nationale d’administration des infrastructures routières (CNAIR), dans le cadre de la passation d’un marché de travaux d’élargissement d’une route à laquelle la même entreprise Delta était candidate en groupement, a pris connaissance de cette information et sollicité des précisions de la part de l’entreprise et de la commune de Ramincu Valcea, entre lesquelles une procédure contentieuse était alors pendante. Sur la base de ces éléments et du constat que la décision de la commune n’avait pas été annulée, la CNAIR a rejeté la candidature de l’entreprise Delta pour manquement grave aux obligations principales qui lui incombaient dans le cadre d’un marché public antérieur, lorsque ce manquement a donné lieu à la résiliation dudit marché, à des dommages-intérêts ou à une autre sanction comparable.

Dans le cadre du recours intenté par l’entreprise contre cette décision, la CJUE a été saisie d’une question préjudicielle afin de déterminer si le manquement à l’obligation de déclaration et d’acceptation préalables du recours à la sous-traitance constituait ou non un des cas de défaillance importante dans l’exécution d’une obligation essentielle, visés au paragraphe 4 sous g) de l’article 57 de la directive 2014/24 et pouvait ainsi justifier l’exclusion de la candidature d’une société pour un nouveau marché public.

Dans son arrêt rendu le 3 octobre 2019(1), la CJUE explique que, au regard des motifs mentionnés au paragraphe 4 de l’article 57, la faculté d’exclusion donnée à l’acheteur « est tout particulièrement destinée à lui permettre d’apprécier l’intégrité et la fiabilité de chacun des soumissionnaires » et que son sens est éclairé par le considérant 101 de la directive. Ce dernier mentionne notamment que des candidats doivent pouvoir être exclus lorsqu’ils ont eu, dans l’exécution de marchés, un comportement fautif jetant sérieusement le doute sur leur fiabilité.

La Cour précise notamment que l’établissement d’une relation de confiance entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise attributaire suppose que le premier ne soit pas automatiquement lié par l’appréciation portée, dans le cadre d’un marché public antérieur, par un autre pouvoir adjudicateur, afin notamment de ne pas manquer au principe de proportionnalité qu’elle avait déjà rappelé dans l’arrêt Meca(2). Le pouvoir adjudicateur doit procéder à sa propre évaluation du comportement de l’opérateur économique visé par la résiliation d’un marché public antérieur et, s’agissant du motif d’un manquement aux obligations de demande d’agrément préalable des sous-traitants, prendre en compte notamment l’importance des prestations irrégulièrement sous-traitées. Il doit également examiner si ce marché comportait une obligation d’exécution personnelle par l’adjudicataire lui-même ou s’il subordonnait le recours à un sous-traitant à l’obtention de l’agrément préalable de l’acheteur. De telles exigences sont en effet susceptibles de constituer une défaillance importante de nature à justifier l’exclusion de cet opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché public ultérieure. Elles sont compatibles avec l’article 71, paragraphe 2, de la directive 2014/24, qui permet aux législateurs nationaux d’obliger les pouvoirs adjudicateurs à demander la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter et l’identité des sous-traitants ou de laisser cette faculté à la discrétion des pouvoirs adjudicateurs, afin notamment de contrôler que des entreprises exclues de l’accès à la commande publique ne se voient indirectement confier l’exécution de prestations.

La CJUE indique en outre que dans une telle situation, la CNAIR doit apprécier si, en ne l’informant pas de la résiliation pour faute du marché antérieur, le soumissionnaire n’a pas commis l’irrégularité de dissimulation de renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion visée au h) du même paragraphe 4 de l’article 57 de la directive.

La Cour précise qu’avant de prononcer une telle exclusion, le pouvoir adjudicateur doit toutefois, laisser la possibilité à cet opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur. Comme prévu au paragraphe 6 du même article 57, si ces preuves sont jugées suffisantes, l’entreprise ne peut pas être exclue de la nouvelle procédure de passation de marché.
 
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