Mise en ligne par l’OECP du questionnaire dédié à la sous-traitance dans les marchés publics

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) lance une étude statistique et qualitative consacrée à la sous-traitance dans les marchés publics, comme annoncé lors de son assemblée plénière organisée le 4 juillet dernier.

L’objectif est de réaliser sur une période de 6 à 8 mois une étude statistique et qualitative, qui permettra notamment d’affiner la mesure de la part des TPE/PME dans la commande publique et d’appréhender les relations entre titulaires, sous-traitants et acheteurs.

Un questionnaire en ligne est dès à présent disponible(1).

Toutes les parties prenantes (acheteurs, entreprises titulaires et sous-traitantes) sont invitées à participer jusqu’au 20 décembre 2019 pour faire part de leur retour d’expérience. La qualité des conclusions est liée à la bonne participation des opérateurs économiques et des entités publiques, alors n’hésitez pas à participer !

Conçu autour d’une vingtaine de questions, cette enquête doit permettre d’appréhender les pratiques (ex : à quel moment et comment se noue la relation de sous-traitance entre opérateurs économiques ? A quel moment et de quelle façon l’acheteur intervient-il dans le processus ?), la perception des différents acteurs sur la réglementation (ex : paiement direct, changement en cours d’exécution…) et les pistes éventuelles d’amélioration.

Il pourra être répondu au questionnaire de manière anonyme. Aucune des données collectées par l’OECP ne sera diffusée en l’état.

En complément du questionnaire, des rencontres avec les acteurs de la commande publique sont prévues avant la fin de l’année afin d’approfondir certaines thématiques et de disposer d’exemples concrets (ex : difficultés rencontrées, perspectives…). Le résultat des travaux devrait être rendu public en avril 2020.

Vous pouvez manifester votre intérêt à participer à ces travaux en écrivant à la boîte fonctionnelle de l’Observatoire : oecp.daj@finances.gouv.fr
 

Le projet de transformation numérique de la commande publique (TNCP) lauréat du fond de transformation de l’action publique (FTAP)

Ce projet, porté conjointement par la direction des affaires juridiques (DAJ), la direction des achats de l’Etat (DAE) et l’AIFE (Agence pour l’informatique financière de l’Etat) a pour objectif de simplifier la vie des acheteurs et des entreprises, notamment celle des TPE/PME, en proposant une offre de services numériques permettant une dématérialisation de bout en bout de la chaîne de la commande publique et en exploitant les données des marchés.

Le 23 septembre dernier, le Comité du Fonds pour la transformation de l’action publique (FTAP), présidé par Olivier DUSSOPT, a retenu comme lauréat le projet TNCP qui devrait ainsi recevoir une dotation de 9,2 millions d’euros sur la période 2020-2022.

Les premiers bénéficiaires seront les utilisateurs de la plateforme des achats de l'Etat (PLACE) et ceux de profils d’acheteurs mutualisés. Ainsi, ont d’ores et déjà accepté de se joindre au projet : Maximilien (Ile-de-France), Megalis (Bretagne), Territoires Numériques Bourgogne-Franche-Comté et Bordeaux Métropole. Côté Etat, seront également associés les SGAR Occitanie et Nouvelle-Aquitaine.

A terme, ce projet devrait permettre de rendre interopérables les profils d’acheteur avec les autres systèmes d’information (SI) de la chaîne de la commande publique (ex : gestion financière, contrôles, archivage) et de développer une nouvelle économie des marchés publics, devenue entièrement numérique, capitalisant sur la donnée, plus sûre et plus performante en matière d’achats.
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La prorogation de la durée d’exploitation d’un contrat de concession pour en maintenir l’équilibre économique est susceptible de constituer une modification substantielle nécessitant une remise en concurrence

La société nationale autonome des routes (ANAS), entreprise alors publique détenue exclusivement par l’Etat italien et chargée, sous sa tutelle, de concevoir, construire et gérer le réseau routier italien, a conclu en 1969 avec la société SAT un contrat de concession de travaux portant sur la construction puis l’exploitation de plusieurs tronçons d’une autoroute devant relier les villes de Livourne et Cecina en Toscane à celle de Civitavecchia dans le Latium. Ce contrat prévoyait une réalisation séquencée des différents tronçons, dans des délais susceptibles d’être reportés, puis une durée d’exploitation de trente ans maximum à compter du début d’exploitation de la totalité de l’ouvrage telle qu’initialement prévue dans le plan initial d’exécution des travaux.

Des difficultés liées à l’exécution de cette concession ainsi que des modifications de la législation nationale entraînant de longues suspensions de la construction de l’autoroute ont conduit à plusieurs modifications du contrat initial. Un avenant de 1987 a supprimé le butoir découlant du plan initial, prévoyant ainsi que la durée d’exploitation serait de 30 ans quel que soit la date de début d’exploitation de la totalité de l’ouvrage.

Un nouveau contrat conclu en 1999 entre l’ANAS et la SAT a modifié les conditions d’exploitation d’un des tronçons de cette autoroute, celui reliant Livourne à Cecina, entré en service en 1993, et renvoyé à des avenants ultérieurs les conditions de construction et d’exploitation des autres tronçons.

En 2009 enfin, un nouveau contrat a été conclu entre l’ANAS et la SAT, dit « convention unique », complétant et remplaçant le contrat de 1999 ainsi que les autres contrats antérieurs, et a reporté à 2046 l’échéance du contrat de concession.

Après une phase précontentieuse infructueuse, la commission européenne a intenté un recours devant la cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) pour violation par la République italienne des articles 2 (principes de non discrimination et de transparence pour la passation des marchés publics comme des concessions de travaux) et 58 (obligation de publication d’un avis d’appel à la concurrence pour les concessions de travaux depuis la directive 89/440/CE) de la directive 2014/18/CE du 31 mars 2004, résultant de la prorogation de plus de 18 ans, par cette nouvelle « convention unique » de 2009, de l’échéance fixée au contrat de 1999.

Les circonstances particulières de l’espèce ainsi que les motifs invoqués pour justifier la nécessité de reporter la date d’échéance de la concession autoroutière, ont conduit la CJUE à rappeler et préciser le cadre général dans lequel de telles modifications peuvent être apportées.

La CJUE, dans un arrêt du 18 septembre 2019(1), rappelle que la circonstance que le contrat de concession initial ait été conclu antérieurement à l’adoption de la moindre réglementation européenne en matière de passation des contrats de la commande publique, ne saurait faire perpétuellement écran à l’application du droit pour les actes qualifiables de nouveaux contrats qui seraient pris par un pouvoir adjudicateur après l’entrée en vigueur des directives.

La législation applicable est celle en vigueur à la date à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure visant à attribuer un contrat de la commande publique(2). Une modification substantielle apportée à un contrat de la commande publique doit en principe donner lieu à une nouvelle procédure de passation portant sur le nouveau contrat ainsi modifié(3).

Les autorités concédantes peuvent prévoir contractuellement des dates mobiles à partir desquelles commencera à courir la durée d’exploitation d’une concession, notamment pour faire face aux aléas de réalisation préalables nécessaires à la mise en service de l’ouvrage à exploiter. La prolongation effective de 18 années de la durée d’exploitation d’une concession pour un tronçon dont la durée d’exploitation avait antérieurement été fixée à 35 ans est nécessairement une modification substantielle. Elle devait d’autant plus donner lieu à la passation d’un nouveau contrat que cette prolongation n’était pas justifiée par la réalisation de travaux supplémentaires mis à la charge du concessionnaire mais par la nécessité de maintenir l’équilibre économique du contrat entre les parties. Un tel argument ne saurait en toute hypothèse prospérer.

La CJUE a donc prononcé l’irrégularité des clauses de la convention unique de 2009 prolongeant la durée de la concession portant sur le tronçon Livourne-Cecina.
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Règles allégées de passation pour les contrats de concession portant sur une activité d’opérateur de réseau et conditions de participation d’une personne publique à la mise en concurrence

Dans le cadre d’une mise en concurrence visant à concéder le service public local de distribution de l’eau potable, la communauté de commune de l’Ile-Rousse-Balagne (CCIRB) a décidé d’attribuer le contrat à l’office d’équipement hydraulique de Corse (OEHC), établissement public industriel et commercial de la collectivité territoriale de Corse, par ailleurs seul chargé de la mission de service public de captage et de traitement de l’eau en Corse.

Saisi en référé par un concurrent évincé, la société des eaux de Corse, le tribunal administratif a annulé la procédure de passation sur le moyen d’un défaut de hiérarchisation des critères de sélection des offres. Le conseil d’Etat, saisi en cassation, annule l’ordonnance en raison d’une erreur de droit. En effet, les concessions relatives à la mise à disposition, à l'exploitation ou à l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable sont, en vertu des dispositions alors applicable de l’article 10 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, soumises au régime allégé du I de l’article 27 du même décret. Pour ces catégories de concessions, celui-ci ne prévoit pas d’obligation de hiérarchiser les critères d’attribution dans l’avis de publicité, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation, et ce quel que soit le montant estimé du contrat.

Eu égard aux autres moyens soulevés dans l’espèce quant aux conditions de participation d’opérateurs économiques personnes morales de droit public à de telles mises en concurrence, le conseil d’Etat a décidé de régler l’affaire au fond pour rappeler sa jurisprudence en la matière.

Une personne morale de droit public peut se porter candidate à un contrat de la commande publique pour autant que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de sa compétence, que s’agissant d’un établissement public elle ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité, et que l’offre de la personne publique prend bien en compte l’ensemble des coûts exposés de manière à ne pas fausser les conditions de la concurrence(1). La candidature d'un établissement public à un contrat de concession n'est pas soumise à la condition de l'existence d'un intérêt public local(2).

S’agissant en particulier de l’égalité des conditions de la concurrence, lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.

Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le contrat n'a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en compte l'ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.

Dans le cas d’espèce, la circonstance que l’attributaire de la concession de distribution des eaux devait acheter l’intégralité de l’eau à distribuer à l’OEHC alors que ce dernier était candidat à la concession n’était pas de nature à fausser les conditions de la mise en concurrence dès lors que chaque candidat, y compris l’OEHC, devait bien prendre en compte, dans son offre, le même prix d’achat de l’eau.
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