L’exclusion de certains services juridiques du champ d’application de la directive « marchés publics » est conforme au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

L'article 10 de la directive 2014/24 relative à la passation des marchés publics prévoit qu’elle ne s’applique pas, notamment, à la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage ou d’une conciliation, d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un état membre ainsi qu’au conseil juridique fourni dans la préparation de cette représentation.

La Cour de justice de l’Union européenne était saisie par la Cour constitutionnelle belge de la compatibilité de cette exclusion avec les principes d’égalité de traitement et de subsidiarité ainsi qu’avec les articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (liberté d’établissement et libre prestation de services).

La Cour(1) relève tout d’abord que les dispositions en cause de la directive 2014/24 n’excluent pas tous les services susceptibles d’être fournis par un avocat au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur du champ d’application de ladite directive, mais uniquement la représentation légale de son client dans le cadre d’une procédure devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ainsi que devant les juridictions ou institutions internationales, ainsi que le conseil juridique fourni dans le cadre de la préparation ou de l’éventualité d’une telle procédure. De telles prestations de services fournies par un avocat ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte.

Or, poursuit la Cour, une telle relation intuitu personae entre l’avocat et son client, caractérisée par le libre choix de son défenseur et le rapport de confiance qui unit le client à son avocat, rend difficile la description objective de la qualité attendue des services à fournir. En outre, la confidentialité de la relation entre l’avocat et son client, dont l’objet consiste tant à sauvegarder le plein exercice des droits de la défense des justiciables qu’à protéger l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, pourrait être menacée par l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de préciser les conditions d’attribution d’un tel marché ainsi que la publicité qui doit être donnée à de telles conditions.

Par suite, la Cour estime que les dispositions en cause de l’article 10 de la directive 2014/24 ne méconnaissent ni les principes d’égalité de traitement et de subsidiarité, ni les articles 49 et 56 du TFUE.
 

Candidature d’une collectivité territoriale à l’attribution d’un contrat de la commande publique

Le département de la Vendée avait, en 2006, engagé une procédure d’appel d’offres en vue de la réalisation de travaux de dragage de l’estuaire du Lay et avait décidé d’attribuer le marché en cause au département de la Charente-Maritime. Candidate malheureuse, la société Armor SNC, aux droits de laquelle vient la société Vinci construction maritime, avait formé un recours en excès de pouvoir (alors recevable) contre la décision (détachable) de signer ce contrat.

Saisi d’un premier pourvoi contre l’arrêt d’appel confirmant le rejet de cette demande, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat avait précisé(1) que si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou ces EPCI se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un intérêt public local, c'est à dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette mission.

Sur renvoi du Conseil d’Etat, la Cour administrative d’appel de Nantes avait, à nouveau, rejeté la demande de la société requérante. Elle avait notamment estimé que la candidature du département répondait à un intérêt public local dès lors qu’elle pouvait contribuer à l’amortissement de la drague « Fort Boyard », acquise par le département candidat.

Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat, saisi d’un nouveau pourvoi en cassation. La haute juridiction précise(2) en effet que si, la candidature d’une collectivité territoriale à l’attribution d’un contrat de commande publique peut être regardée comme répondant à un intérêt public local lorsqu’elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité a la charge, notamment parce que l’attribution du contrat permettrait d’amortir des équipements dont elle dispose, cet amortissement ne doit toutefois pas s’entendre dans un sens précisément comptable, mais plus largement comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité, dès lors que ces derniers ne sont pas surdimensionnés par rapport à ses propres besoins. Par suite, en se bornant à prendre en compte la durée d’amortissement comptable de la drague « Fort Boyard » pour apprécier l’intérêt public local de la candidature du département de la Charente-Maritime, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat confirme toutefois le rejet du recours de la société requérante. En effet, relève-t-il, la drague « Fort Boyard », acquise en mai 2002 par le département de la Charente-Maritime, a été dimensionnée pour faire face aux besoins et spécificités des ports de ce département mais n’est utilisée qu’une partie de l’année pour répondre à ces besoins. Dès lors, son utilisation hors du territoire départemental peut être regardée comme s’inscrivant dans le prolongement du service public de création, d’aménagement et d’exploitation des ports maritimes de pêche dont le département a la charge en application des dispositions de l'article L. 601-1 du code des ports maritimes, sans compromettre l’exercice de cette mission, une telle utilisation de la drague « Fort Boyard » permettant d’amortir l’équipement et de valoriser les moyens dont dispose, dans ce cadre, le service public de dragage de la Charente-Maritime.
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