Le conseil des ministres du 20 février a adopté le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Le code de la commande publique entrera en vigueur le 1er avril à l’issue d’un chantier de 24 mois qui a associé l’ensemble des acteurs de la commande publique aussi bien privés que publics (groupe d’experts et consultation publique)(1). Il constitue une étape déterminante dans la démarche de rationalisation et de modernisation du droit de la commande publique, initiée avec la transposition des directives européennes de 2014.

Réalisé à droit constant, le code de la commande publique réunit de façon ordonnée les règles qui régissent la vie des marchés publics et des contrats de concession, de la procédure de passation jusqu’à leur exécution. Il rassemble en un seul texte plus de 30 textes différents. Les entreprises et les acheteurs sont certains d’y trouver l’intégralité des règles qui s’appliquent.

Afin d’accompagner les acteurs de la commande publique dans l’appropriation de ce nouveau code, la direction des affaires juridiques a d’ores et déjà publié sur son site internet les tables de concordance ainsi qu’une fiche technique qui présente de façon synthétique le champ d’application du code, son architecture, sa logique et les textes codifiés. Les fiches techniques mises à jour seront également très prochainement publiées.
 

Méthode d’évaluation du prix dans un accord-cadre non alloti

Le Conseil de l’Union européenne a lancé une procédure de marché public relative à des prestations de cybersécurité sous forme d’un accord-cadre. Si celui-ci n’était pas alloti, le pouvoir adjudicateur avait néanmoins identifié différents « paquets de service » pour chacun desquels les candidats devaient formuler une proposition financière. Une note financière était ensuite attribuée pour chaque « paquet de services en comparant le prix calculé pour un sous-critère d’une offre donnée avec la somme de toutes les offres reçues pour ce sous-critère », en application d’une formule mathématique prévue dans les documents de consultation.

La procédure de passation a été contestée par une entreprise non-retenue au motif, notamment, que cette méthode de notation aboutissait à lui attribuer une note finale sur le critère du prix inférieure à l’attributaire alors que le montant global de son offre était inférieur à celui du candidat retenu. Selon la requérante, le non allotissement de l’accord-cadre devait nécessairement conduire le pouvoir adjudicateur à comparer les montants globaux des offres.

Ce n’est pas l’avis du Tribunal de l’Union européenne(1) qui rappelle tout d’abord que « le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant au choix, au contenu et à la mise en œuvre des critères d’attribution pertinents liés au marché en cause, y compris ceux destinés à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, ces critères devant correspondre à la nature, à l’objet et aux spécificités dudit marché et servir au mieux les besoins visés et les objectifs poursuivis par le pouvoir adjudicateur ».

Le Tribunal estime que « le fait que ces paquets de services relèvent du même prestataire et soient liés entre eux n’implique pas nécessairement que la comparaison des offres doive être réalisée sur la base des prix calculés de façon globale ». En l’espèce, « ce choix de prévoir des paquets de services et une note attribuée pour chacun, qui incombe au pouvoir adjudicateur, avait (…) pour objet de répondre à la spécificité du contrat-cadre en cause et des objectifs poursuivis ». Par suite, la méthode d’évaluation des offres financières est validée, les pondérations retenues n’apparaissant « pas comme artificielles ou arbitraires, mais comme destinées à refléter l’estimation des volumes, l’importance stratégique et la dimension interinstitutionnelle de chaque paquet de services ».
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Validité d’une clause imposant le français comme langue de travail

En 2017(1), le Conseil d’Etat avait précisé qu’une « clause d‘interprétariat » pouvait être régulièrement incluse dans un marché public si elle présente un lien suffisant avec l’objet du marché, si elle poursuit un objectif d’intérêt général, si elle est propre à garantir la réalisation de celui-ci et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Dans l’affaire qui lui était soumise en ce début d’année 2019(2), le Conseil d’Etat avait à apprécier la légalité d’une clause prévoyant que « la langue de travail pour les opérations préalables à l'attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement ». En appel, les juges avaient estimé que le moyen tiré de la contrariété d’une telle clause avec les libertés fondamentales garanties par le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne était de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat.

Ce n’est pas la position retenue par la Haute juridiction qui relève que ces dispositions figurant dans le règlement de la consultation, lequel n’est pas une pièce contractuelle, « régissent seulement les relations entre les parties au contrat et n'imposent pas le principe de l'usage de la langue française par les personnels » du titulaire du marché. En outre, « l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché prévoit la possibilité pour le titulaire du marché de « recourir aux services d’un sous-traitant étranger ». L’article 4.4 de ce cahier des clauses stipule que l’exploitant doit remettre une attestation sur l’honneur indiquant son intention « de faire appel pour l’exécution des prestations, objet du contrat, à des salariés de nationalité étrangère ». Ces stipulations contractuelles permettent le recours à des sous-traitants et des salariés de nationalité étrangère pour l’exécution des prestations objet du contrat et n’imposent pas davantage, ni directement ni indirectement, l’usage ou la maîtrise de la langue française par les travailleurs étrangers susceptibles d’intervenir. »

Par conséquent, c’est, estime le Conseil d’Etat, au prix d’une dénaturation des pièces du dossier que les juges d’appel ont estimé que la clause litigieuse étant susceptible d’entrer en contrariété avec les libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
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Appel en garantie du constructeur à l’encontre du maître d’ouvrage public

Dans le cadre de travaux de modernisation d’une usine d’incinération d’ordures ménagères, une communauté de communes avait conclu avec un constructeur un marché public de travaux portant sur le lot « traitement des fumées ». La réception desdits travaux avait été prononcée sans réserve le 1er juillet 2001. Des désordres étant survenus pendant les travaux, la communauté de communes et la société exploitant l’usine d’incinération avaient demandé au tribunal administratif de condamner le constructeur à réparer les préjudices qu’ils estimaient avoir subis du fait des fautes commises par celui-ci dans la conception et la construction du dispositif de traitement des fumées.

Condamné par le tribunal administratif à indemniser notamment l’exploitant de l’usine, le constructeur avait appelé en garantie le maître de l’ouvrage, demande rejetée par la cour administrative d’appel au motif que ce dernier n’avait commis aucune faute contractuelle.

Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat(1) qui considère que « lorsque sa responsabilité est mise en cause par la victime d'un dommage dû aux désordres affectant un ouvrage public, le constructeur de celui-ci est fondé, sauf clause contractuelle contraire, à demander à être garanti en totalité par le maître d'ouvrage dès lors que la réception des travaux à l'origine des dommages a été prononcée sans réserve et que ce constructeur ne peut pas être poursuivi au titre de la garantie de parfait achèvement ni de la garantie décennale. Il n'en irait autrement que dans le cas où la réception n'aurait été acquise au constructeur qu'à la suite de manœuvres frauduleuses ou dolosives de sa part ».
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Un accompagnement dédié aux TPE et aux maîtres d’œuvre pour répondre à leurs obligations de transmissions des factures et demandes de paiement sur chorus pro

La loi impose progressivement aux titulaires de marchés publics conclus avec l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics d’envoyer les factures par voie électronique. Depuis le 1er janvier 2019, les PME sont tenues, comme les grandes entreprises, les personnes publiques, et les entreprises de taille intermédiaire (ETI), de transmettre leurs factures de façon dématérialisée, via Chorus pro, mis à disposition gratuitement par l’Agence pour l’informatique financière de l’Etat (AIFE). Pour les TPE, cette obligation sera applicable à partir du 1er janvier 2020.

Dans les marchés de maitrise d’œuvre (MOE), même en l’absence de mention spécifique sur l’intervention du MOE dans Chorus pro, celui-ci est nécessairement tenu de récupérer les demandes de paiement des entreprises dans Chorus pro et de les déposer, avec son visa, dans ce circuit dématérialisé, sous peine de ne pas permettre le traitement des factures et d’être tenu pour responsable du non-respect des délais de paiement qui en résulterait.

Les maîtres d’ouvrage (MOA) ont intérêt, pour plus de clarté, à modifier les marchés de maîtrise d’œuvre pour prévoir cette intervention, lorsque cela n’est pas prévu dans le contrat initial. Il est fortement conseillé de prévoir cette intervention dans les nouveaux contrats.

Dans le cadre de la validation des décomptes mensuels et finaux prévue à l’article 13 du CCAG travaux, les actions du MOE sur Chorus pro vis-à-vis du MOA (l’acheteur) et du fournisseur (l’entreprise titulaire du marché) restent simples :
  • Etape 1 : Ouvrir un compte. Pour des raisons de simplicité, c’est le même compte que le MOE utilise (ou devra utiliser à partir de 2020 s’il est une très petite entreprise TPE) en tant que prestataire pour la transmission de ses propres factures. L’ouverture d’un compte lui permet d’être informé par une notification automatique de toutes les demandes de paiement qu’il doit traiter.
  • Etape 2 : Récupérer les projets de décompte mensuels, transmis par le fournisseur. Le délai de paiement court à compter de la réception de la demande de paiement par le MOE telle qu’elle est horodatée par Chorus pro.
  • Etape 3 : Envoyer au MOA, l’état d’acompte mensuel, qu’il a élaboré. Cette transmission via Chorus pro avertit en même temps le titulaire du marché que l’état d’acompte a été transmis au MOA et permet ainsi au MOE de respecter son obligation d’information du titulaire, telle que prévue par le CCAG travaux.
  • Etape 4 : En fin de marché, réceptionner le projet de décompte final envoyé par le titulaire, le valider.
  • Etape 5 : Transmettre au MOA le projet de décompte général.
Plusieurs solutions d’accompagnement sur-mesure sont proposées sur le site d’information « Communauté Chorus pro » : une documentation utilisateur dédiée à chaque acteurs : TPE, MOE … ; des tutoriels (MOE- gestion des factures de travaux…)(1) ; des formations mensuelles gratuites en ligne (webinaires), un accompagnement personnalisé pour les entreprises qui le souhaitent.
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