A quel moment un candidat doit-il prouver qu’il ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner ?

La collectivité de Saint-Barthélemy a attribué à la société Dauphin Télécom un marché public global de performance relatif à la conception, la réalisation et l’exploitation du réseau de communications électroniques à très haut débit de son territoire. Saisi par un concurrent évincé, le juge du référé précontractuel a annulé cette procédure de passation au motif que le dossier de candidature de la société attributaire était incomplet, faute de contenir les jugements du tribunal de commerce ouvrant une procédure de redressement judiciaire à son égard et arrêtant un plan de redressement.

Cette solution est toutefois censurée par le Conseil d’Etat(1) qui relève qu’il ressort des dispositions des articles 48, 51 et plus particulièrement 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que, « sauf lorsque l'acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner énumérés à l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d'attribuer le marché public ».

Par suite, s’il incombait à la société Dauphin Télécom, pour que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie des jugements du tribunal de commerce, le pouvoir adjudicateur ne pouvait « exiger la production de ces justification en même temps que le dépôt de sa candidature ». En outre, dès lors que ce pouvoir adjudicateur n’avait pas décidé de limiter le nombre de candidats admis à négocier, il « n’a entaché la procédure d’aucune irrégularité en n’écartant pas la candidature de la société (…) au motif que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue ».
 

Référé contractuel : infliction d’une pénalité financière au pouvoir adjudicateur ayant signé son marché prématurément

Candidat évincé d’un marché de prestation de service d’assurance lancé par le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, une société a formé un référé précontractuel avant de glisser sur le terrain contractuel, le centre hospitalier ayant signé le marché en cause avant la notification de la décision juridictionnelle rendue sur le référé précontractuel, en méconnaissance de l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Sur renvoi du Conseil d’Etat(1), le juge des référés du tribunal administratif de Toulon avait ordonné, sur le fondement de l’article L. 551-20 du même code, la résiliation du marché au motif que celui-ci comportait une clause d’assurance de protection juridique. Saisi à nouveau en cassation, le Conseil d’Etat(2) censure ce motif et règle l’affaire au fond.

La haute juridiction, devant se prononcer sur les conclusions du référé contractuel, considère que « le rejet de conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 du code ». Dans ce cadre, « pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat. »

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que le centre hospitalier ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi. Ainsi, la circonstance qu’il a signé le marché alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel justifie qu’une pénalité financière d’un montant de 20 000 euros lui soit infligée.
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Recours en reprise des relations contractuelles : le juge doit apprécier la gravité des vices affectant la mesure de résiliation

En 2018, la commune de Cannes a décidé de résilier le contrat de délégation de service public relatif à la construction et à l’exploitation d’un parc de stationnement qui l’unissait à la société Uniparc Cannes. Cette dernière a alors formé un recours tendant à la reprise des relations contractuelles(1) assorti d’un référé tendant à la suspension de cette mesure.

Saisi en cassation de l’ordonnance rejetant cette demande de suspension, le Conseil d’Etat(2) précise tout d’abord que « pour déterminer s'il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il incombe au juge du contrat d'apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu'aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse ».

Or, pour rejeter la demande de reprise des relations contractuelles, le juge des référés s’était borné à juger que la reprise provisoire des relations contractuelles serait de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général tenant à la volonté de la commune de s’engager dans une nouvelle politique et une gestion plus dynamique de son stationnement sur son territoire. Ce faisant, sans rechercher si les vices invoqués étaient d'une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation de la société, le juge des référés a commis une erreur de droit, l'existence d'un motif d'intérêt général s'opposant à la reprise des relations contractuelles ne pouvant être appréciée indépendamment de la gravité des vices affectant la mesure de résiliation.
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