Pacte de croissance de l’Economie Sociale et Solidaire

Le 29 novembre 2018, le ministre d’Etat, ministre de la transition écologique et solidaire ainsi que le Haut-commissaire à l’Economie Sociale et Solidaire et à l’innovation sociale ont présenté le Pacte de croissance de l’Economie Sociale et Solidaire(1) qui vise à établir une stratégie de développement de cette économie.

Si le gouvernement souligne que le secteur de l’économie sociale et solidaire (ESS) s’est développé de manière considérable, notamment depuis la loi du 31 juillet 2014(2), il reconnaît qu’il subsiste un défaut de visibilité et de reconnaissance des structures de ce secteur.

Le pacte de croissance de l’économie sociale et solidaire établit trois axes d’action :

- Le premier est destiné à « libérer les énergies des entreprises de l’ESS ». Il s’agit de soutenir et de consolider les modèles économiques des entreprises de l’ESS ; de mieux reconnaître l’entreprenariat social à travers l’agrément ESUS et d’inciter aux achats publics « responsables ». Le haut-commissaire à l’ESS, estime ainsi que la commande publique gagnerait à être « pollinisée » afin que les structures de l’ESS puissent accéder à certains lots de marchés publics, actuellement prisés par des entreprises aux capitaux plus conséquents.

- Le deuxième est relatif à l’influence et au pouvoir d’action de l’ESS. L’innovation sociale devrait être reconnue grâce à un label national French Impact. La création d’une institution nationale représentative de l’ESS et l’instauration d’un réseau de référents ESS au sein des ministères et en région conforteraient également l’influence de ce secteur.

- Le troisième axe d’action porte sur l’introduction de la thématique de l’ESS au sein de l’agenda international, notamment en organisant une Rencontre internationale des Etats et de tous les acteurs favorables au développement de l’ESS.
 

Le Conseil Constitutionnel se prononce sur une QPC relative à l’article 442-6 du code du commerce

Par une décision n° 2018-749 du 30 novembre 2018(1), le Conseil Constitutionnel s’est prononcé sur une question prioritaire de constitutionnalité posée par de grandes entreprises de distribution françaises et portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L. 442-6 du code de commerce(2) dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques(3).

En l’espèce, les sociétés requérantes considéraient, d’une part, que la rédaction de l’article L. 442-6 du code de commerce relative à l’amende civile méconnaissait le principe de légalité des délits et des peines et, d’autre part, que cette rédaction portait également atteinte à la liberté d’entreprendre, ainsi qu’à la liberté contractuelle.

Le Conseil Constitutionnel a jugé que le grief relatif à la violation du principe de légalité des délits et des peines n’était pas fondé. En effet, conformément à l’article 34 de la Constitution, le législateur a la possibilité de sanctionner par une amende civile, toute partie à un partenariat commercial qui tenterait d’imposer un déséquilibre significatif dans ses relations avec une autre entité, en raison de sa compétence à déterminer les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales.

En outre, le Conseil a jugé que dans sa rédaction de l’article L. 442-6 du code de commerce, le législateur avait opéré une conciliation entre la liberté d'entreprendre, la liberté contractuelle et l'intérêt général tiré de la nécessité de maintenir un équilibre dans les relations commerciales. L'atteinte portée à ces deux libertés par les dispositions contestées n'est donc pas disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

Le Conseil Constitutionnel a ainsi décidé que le 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques était conforme à la Constitution.
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Précisions sur les mesures provisoires et conservatoires pouvant être prononcées sur requête ou en référé en cas d'atteinte à un secret des affaires et sur les règles de procédure applicables aux mesures de protection de ce secret devant les juridictions

Pris en application de la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires(1), qui transpose en droit français la directive européenne du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées(2), le décret du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires(3) a été publié au Journal officiel du 13 décembre 2018.
 
L’article 1er du décret précité crée un nouveau titre V au sein de la partie réglementaire du livre 1er du code de commerce, consacré à la protection du secret des affaires. Au chapitre II de ce titre V, l’article R. 152-1.-I du code de commerce énumère, de manière non limitative, les mesures provisoires et conservatoires qui peuvent être ordonnées par la juridiction civile ou commerciale, sur requête ou en référé, aux fins de prévenir une atteinte imminente ou de faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires.

« Elle peut notamment :
1° Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires ;
2° Interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits soupçonnés de résulter d'une atteinte significative à un secret des affaires, ou d'importation, d'exportation ou de stockage de tels produits à ces fins
 ;
3° Ordonner la saisie ou la remise entre les mains d'un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché
».

Le décret crée également des mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales. Ainsi en matière d’administration judiciaire de la preuve, est prévu le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, afin d’assurer la protection du secret des affaires. L’article R. 153-10 du code de commerce précise que la minute du jugement est la version intégrale de celui-ci. Il permet de remettre aux parties un extrait de la décision ne comportant que son dispositif, revêtu de la formule exécutoire et de mettre à disposition des tiers une version non confidentielle de cette décision.

Il complète la partie réglementaire du code de justice administrative afin de préciser le régime procédural applicable devant les juridictions administratives en cas de protection des pièces couvertes par le secret des affaires en insérant des dispositions similaires à celles créées au sein du code de commerce.

Le décret comporte des dispositions d’harmonisation terminologique au sein de divers codes afin de généraliser la notion de secret des affaires en remplacement de notions voisines telles que le secret industriel et commercial.
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Extension du périmètre du champ des activités soumises au contrôle des investissements étrangers en France afin de mieux protéger les secteurs d’avenir stratégiques et renforcement de la procédure dédiée

En vertu de l’article L.151-1 du code monétaire et financier (CMF), les relations financières entre la France et l’étranger sont libres. Par exception, dans des secteurs limitativement énumérés, touchant à la défense nationale ou susceptibles de mettre en jeu l'ordre public et des activités essentielles à la garantie des intérêts du pays, l’article L. 151-3 du CMF soumet les investissements étrangers à une procédure d’autorisation préalable.
 
Afin de maintenir le tissu industriel nécessaire à la sauvegarde de l’ordre public, la sécurité nationale et des intérêts de la défense nationale sur le territoire national, le décret du 29 novembre 2018 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable(1) modifie les articles R. 153-2(2) et suivants du CMF pour élargir le champ des secteurs concernés par l’autorisation préalable des investissements étrangers en France aux secteurs et activités d’avenir considérés comme sensibles.

Ce sont les :
i) activités « portant sur les matériels conçus pour l'interception des correspondances, la détection à distance des conversations ou ayant pour objet la captation de données informatiques ;
ii) la sous-traitance d’activités dans le secteur de la sécurité des systèmes d’information ;
iii) les activités de recherche, de développement et activités mentionnées à l’article L.2332-1 relatives aux armes, munitions, poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou aux matériels de guerre,
iv) les activités préservant l’intégrité, la sécurité et la continuité des opérations spatiales la continuité d’exploitation des aéronefs ;
v) les activités de recherche et de développement portant sur des technologies destinées à être appliquées à la cybersécurité, à l’intelligence artificielle, et à la robotique ;
vi) l’hébergement de données.

De plus, l’article 8 du décret complète les motifs de refus des investissements étrangers en modifiant l’article R. 153-10 du même code pour intégrer notamment la protection des données et y ajouter des infractions liées à l’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation : trafic d’influence, corruption active et trafic d’influence d’agents étrangers et atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation.

Enfin, le décret permet aux sociétés cibles d’un investissement étranger de solliciter l’administration (comité interministériel chargé du contrôle des investissements en France) aux fins de savoir si l’opération d’investissement envisagée est soumise ou non à la réglementation « investissement étranger en France » et les motifs pouvant fonder un refus.

Les dispositions du décret s'appliquent aux demandes présentées à compter du 1er janvier 2019.
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Abus de droit lors de la réalisation concomitante d'une distribution de dividendes à un actionnaire et d’une émission d'obligations remboursables en actions souscrites par cet actionnaire

Une société américaine a, en décembre 2003, cédé à l’une de ses filiales danoise les titres de sa filiale française, dont elle détenait 99,31 % du capital, pour 315 millions d'euros et des titres de la société danoise.

Le 29 décembre 2003, l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire de sa filiale française a décidé :

- de procéder à une distribution exceptionnelle de dividendes d'un montant de 317 millions d’euros dont 315 millions d'euros au profit de son nouvel actionnaire danois ;

- d'émettre des obligations remboursables en actions (ORA) pour un montant total de 317 millions d'euros, souscrites à hauteur de 315 millions d'euros par la société danoise. Ces obligations, émises pour une durée de sept ans, étaient rémunérées par des intérêts fixés à un taux de marché.
 
Deux jours plus tard, la société danoise s'est libérée de la dette contractée envers sa société mère à l'occasion de l'acquisition des titres de la société française par la cession de l'intégralité des ORA qu’elle détenait.

L’administration a estimé que ces opérations relevaient d’un abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF) dans sa rédaction alors en vigueur.

La cour administrative d’appel, saisie par la requérante, a estimé que ces deux opérations synchrones, ne s'étant traduites par aucun flux financier et n'affectant pas la structure du bilan, révélaient l'intention du contribuable d'atténuer ses charges fiscales normales, en déduisant artificiellement de son résultat les intérêts afférents aux ORA émises.

Le Conseil d’Etat par une décision du 3 décembre 2018(1) a confirmé le raisonnement de la Cour « En déduisant de ces appréciations souveraines, exemptes dénaturation, que les opérations poursuivaient un but exclusivement fiscal, la cour, qui n'avait pas à rechercher si les intérêts versés avaient été imposés aux États-Unis, n'a pas commis d'erreur de droit et a exactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ».
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