Le code de la commande publique est publié

L’ordonnance n° 2018-1074(1) et le décret n° 2018-1075(2), portant respectivement partie législative et réglementaire du code de la commande publique, sont parus au Journal officiel du 5 décembre 2018.

Cette ordonnance, prise sur le fondement de l’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, et le décret qui l'accompagne, constituent une étape essentielle de la démarche de rationalisation et de modernisation du droit de la commande publique, initiée avec la transposition des directives européennes de 2014, qui entrera en vigueur le 1er avril 2019 afin de laisser le temps aux acteurs de la commande publique de s’approprier ce nouvel outil.

La publication de ce code est l’aboutissement d’un chantier de 24 mois mené, par la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers, de manière collaborative avec l’ensemble des acteurs de la commande publique, aussi bien privés que publics. Que l’ensemble des participants à la consultation publique ainsi que les membres du cercle des experts en soient ici remerciés puisque c’est la qualité de leurs contributions qui a permis de faire du code de la commande publique, un code construit par et pour les acteurs de la commande publique.
 

Défaut de surveillance de l’exécution du marché par le maître d’œuvre : une faute simple suffit

Dans le cadre de l’extension du quai d’avitaillement du port Saint-Pierre, la commune d’Hyères avait confié une mission de maîtrise d’œuvre à la direction départementale de l’équipement du Var et avait conclu un marché de travaux publics avec une société privée. Neuf ans après la réception sans réserve des travaux, la commune avait constaté des désordres et avait saisi le juge administratif d’une action en garantie décennale contre l’entrepreneur et contre l’Etat, maître d’œuvre. Pour ne condamner l’Etat à garantir l’entrepreneur qu’à hauteur de 25 % du montant de leur condamnation solidaire, le juge d’appel avait relevé que l’insuffisance de la surveillance exercée par le maître d’œuvre sur les travaux réalisés par cette société n’était pas constitutive d’une faute caractérisée d’une gravité suffisante de nature à engager la responsabilité de l’Etat.

Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat(1), qui revient ainsi sur sa jurisprudence antérieure(2). La haute juridiction considère en effet « qu’en subordonnant ainsi l’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre dans le cadre de sa mission de surveillance de l’exécution du marché à l’existence d’une faute caractérisée d’une gravité suffisante, alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher si le comportement du maître d’œuvre présentait un caractère fautif eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit ».
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La notification du décompte général ferme la voie de l’action en responsabilité contractuelle

Dans le cadre d’un marché de maîtrise d’œuvre, des désordres étaient apparus après la signature sans réserve du décompte général. La personne publique avait alors recherché la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre devant la juridiction administrative.

En vain, juge le Conseil d’Etat(1), dès lors « qu’il appartient au maître de l’ouvrage, lorsqu’il lui apparaît que la responsabilité de l’un des participants à l’opération de construction est susceptible d’être engagée à raison de fautes commises dans l’exécution du contrat conclu avec celui-ci, soit de surseoir à l’établissement du décompte jusqu’à ce que sa créance puisse y être intégrée, soit d’assortir le décompte de réserves ; qu’à défaut, si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché, le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu’il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur, y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l’établissement du décompte ; qu’il lui est alors loisible, si les conditions en sont réunies, de rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie décennale et de la garantie de parfait achèvement lorsque celle-ci est prévue au contrat ».
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