Régularité d’une procédure de sélection des offres prévoyant une première phase technique éliminatoire

Une fondation du secteur public de la communauté autonome du Pays Basque espagnol, avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public de fournitures diverses. Les critères d’attribution étaient la « présentation et description du projet » d’une part, et la réduction de prix consenties par les soumissionnaires, d’autre part. Toutefois, les documents de la consultation prévoyaient que seuls les candidats ayant obtenu une note d’au moins 35 point sur 50 pour le critère technique verraient leur offre évaluée selon le critère économique, les autres étant éliminés au stade de cette première phase. Les offres restantes étaient finalement classées selon les deux critères, technique et économique.

Les juges espagnols avaient alors été saisi d’une contestation de ces modalités d’évaluation des offres, le requérant estimant que l’instauration d’une note technique minimale éliminatoire avait pour effet de limiter l’accès des soumissionnaires à la phase économique de la procédure de passation et vidait, en pratique, de toute portée la pondération conjointe des deux critères.

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne1 valide toutefois ces modalités de procédure, en précisant que la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics « ne s’oppose pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet aux pouvoirs adjudicateurs d’imposer, dans le cahier des charges d’une passation de marché selon une procédure ouverte, des exigences minimales quant à l’évaluation technique, de telle sorte que les offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues de l’évaluation ultérieure fondée tant sur des critères techniques que sur le prix ».
 

Manque à gagner du titulaire d’un marché à bons de commandes résilié

Un centre hospitalier avait confié à une société, par le biais d’un marché à bons de commandes d’une durée de quatre ans, l’interprétation des clichés radiographiques réalisés au sein de l’hôpital. Constatant des manquements du titulaire à ses obligations contractuelles, le centre hospitalier avait toutefois résilié ce marché aux frais et risques du titulaire au bout d’une seule année d’exécution. La décision de résiliation ayant été annulée par un jugement devenu définitif, la société avait alors engagé un contentieux indemnitaire devant le juge administratif.

Dès lors que l’ancien titulaire du marché n’avait commis aucune faute contractuelle de nature à justifier la réalisation litigieuse, il devait être indemnisé dans les mêmes conditions qu’en cas de résiliation pour motif d’intérêt général. Il revenait alors au Conseil d’Etat de définir les modalités particulières d’indemnisation du titulaire d’un marché à bons de commande comportant, comme en l’espèce, un montant minimum de commande.

Si cette question a été unanimement tranchée par plusieurs cours administratives d’appel1, le Conseil d’Etat juge, pour la première fois2 que « si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice ; que dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ».

C’est donc à bon droit, en l’espèce et dès lors que le marché à bons de commande en litige prévoyait que son montant serait compris entre une valeur annuelle minimale de 200 000 euros et une valeur maximale de 400 000 euros, que le juge d’appel s’est fondé sur le montant minimal de commandes ainsi garanti pour évaluer le manque à gagner dont a été privée la société cocontractante du fait de la résiliation irrégulière du marché en litige.
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Marché public susceptible d’être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables pour des motifs techniques

Le Syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est (SYDNE) avait conclu avec la société Inovest, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché de services de tri, traitement, stockage et enfouissement des déchets non dangereux, pour un montant de 243 millions d’euros et une durée de quinze ans.

Une communauté intercommunale membre du SYDNE et son président ont alors formé un recours en contestation de la validité de ce contrat devant le juge administratif, assorti d’un référé tendant à la suspension de son exécution.

Pour recourir à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable, le SYDNE s’était fondé sur les dispositions du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, aux termes duquel : « Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : (…) / 3° Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes : (…) / b) Des raisons techniques. (…) / Les raisons mentionnées aux b et c ne s'appliquent que lorsqu'il n'existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché public ». L’avis d’attribution du marché mettait en exergue un risque de saturation de l’installation de stockage des déchets non dangereux existante dès 2020 et le fait que la société attributaire, qui avait obtenu un permis de construire et une autorisation d’exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du SYDNE et d’apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019.

Ce motif est toutefois censuré par le Conseil d’Etat1 qui relève « que compte tenu des flux actuels d’enfouissement des déchets et des capacités de l’installation de stockage, celle-ci ne devrait pas être saturée avant la fin de 2021 ; que l’objectif tenant à ce que l’exploitation du nouveau centre de traitement des déchets soit effective au plus tard en septembre 2019 est lié à la circonstance que l’autorisation délivrée à la société [attributaire] par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d’être frappée de caducité au terme d’un délai de trois ans ; qu’il n’apparaît pas qu’aucun autre opérateur économique n’aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE avait été différent ». Le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est donc censuré dès lors que c’est le calendrier choisi par le pouvoir adjudicateur lui-même qui est à l’origine des obstacles techniques fondant la mise en œuvre de cette procédure d’exception.

Un second moyen est retenu par les juges comme de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat en litige : sa durée excessive. En effet, le I de l’article 16 du décret précité prévoit que « la durée d'un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique ». Or, en l’espèce, « eu égard à la circonstance que le contrat litigieux est un marché de services, au terme duquel le centre de tri qui doit être réalisé par la société [attributaire] n’est pas destiné à faire retour à la collectivité, le moyen tiré de ce que sa durée, fixée à quinze ans » est excessive, est de nature à conduire à la suspension de son exécution.
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Caractère autonome de la garantie à première demande et unité du décompte

Il est de jurisprudence classique que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont le solde arrêté lors de l’établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations des parties. Toutefois, il incombe de concilier ce principe avec celui selon lequel le mécanisme de la garantie à première demande institue une obligation autonome, qui incombe à un tiers à l’égard du marché, le garant.
 
Comment, dès lors, établir le décompte définitif lorsque le mécanisme de la garantie à première demande a été actionné ? Il revient en principe aux parties de faire figurer dans le décompte, au débit du titulaire, le montant correspondant aux réserves non levées et, au crédit de celui-ci, le montant versé par le garant pour son compte. Toutefois, précise le Conseil d’Etat1, « si le montant versé par le garant n’a pas été inscrit dans le décompte général au crédit du titulaire et si, par suite, le montant correspondant aux réserves non levées n’a pas été porté à son débit, ces circonstances n’ont pas pour conséquence de faire obstacle à ce que soit mis à la charge du titulaire le coût des travaux nécessaires à la levée des réserves ; […] en juger ainsi reviendrait, en effet, à mettre à la charge finale du maître d’ouvrage le coût de ces travaux ».
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