Consultation publique sur la baisse du montant de la retenue de garantie

Le projet de décret portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique a fait l’objet d’une première consultation publique sur internet entre le 23 juillet 2018 et le 10 septembre 2018. La direction des affaires juridiques remercie l’ensemble des contributeurs pour leurs nombreuses observations. Une synthèse de ces observations sera prochainement mise en ligne.

Dans le droit fil de sa démarche de soutien aux entreprises, le Gouvernement souhaite intégrer à ce projet de décret une nouvelle disposition visant à diminuer de 5% à 3% le taux maximal du montant de la retenue de garantie dans les marchés publics de l’Etat passés avec des PME.

Cette mesure fait l’objet d’une consultation publique sur le site du Premier ministre http://www.vie-publique.fr et sur les sites internet du ministère de l’économie et des finances et de la Direction des affaires juridiques jusqu’au 2 octobre 2018.
 

L’insuffisance de la concurrence peut justifier la renonciation à conclure un contrat

Les concessions de plage, dont le cadre juridique est fixé par les articles L. 2124-4 et R. 2124-13 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques et qui autorisent l’occupation du domaine public tout en confiant au concessionnaire des missions de service public (sécurité des usagers, salubrité, etc.), sont des délégations de service public(1), soumises à ce titre au respect des règles de transparence et de mise en concurrence.

La commune de Fréjus a lancé une procédure d’attribution en vue du renouvellement de la délégation de service public relative à l’aménagement et à l’exploitation d’une de ses plages. La société Le Pagus, titulaire sortant, s’est seule portée candidate. La procédure a toutefois été déclarée sans suite par la commune au motif de l’insuffisance de la concurrence et de l’incomplétude de l’offre déposée. Une nouvelle procédure d’attribution a donc été lancée, à laquelle s’est une nouvelle fois portée candidate la société Le Pagus. Sans succès là encore, le lot ayant été attribué à une entreprise concurrente.

Le litige soumis au Conseil d’Etat(2) était un litige indemnitaire : la société réclamait à la commune l’indemnisation du préjudice qu’elle estimait avoir subi en raison de son éviction des deux procédures. Le Conseil d’Etat devait donc se prononcer notamment sur la régularité de ces évictions.
 
S’agissant de l’abandon de la première procédure, la Haute juridiction valide le raisonnement de la commune. Après avoir classiquement rappelé « qu’une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat »(3), il considère en effet « qu’elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général » tel que « l’insuffisance de la concurrence ». Comme l’ont relevé les juges du fond, l’insuffisance de la concurrence ne constitue pas un motif susceptible de faire regarder la procédure comme « infructueuse », mais un motif d’intérêt général justifiant l’abandon de la procédure d’attribution.
 
Se penchant ensuite sur l’éviction de la requérante de la seconde procédure d’attribution, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur les éléments de l’offre des candidats susceptibles d’être négociés. Il juge en effet « que si une collectivité délégante lance la procédure prévue par les dispositions du code général des collectivités territoriales pour la passation d’une convention de délégation de service public afin d’attribuer un sous-traité d’exploitation d’une plage, qui porte également autorisation d’occupation du domaine public, elle peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ; qu’à ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres ; qu’il appartient ensuite à la collectivité délégante, en sa qualité d’autorité gestionnaire du domaine public, de fixer elle-même, au plus tard lors de l’attribution du sous-traité, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l’attributaire du contrat ».
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La partialité de l’acheteur doit être établie pour constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence

Le syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de collecte des déchets ménagers et assimilés. Candidate malheureuse à l’attribution du lot n° 1, la société Otus a saisi le juge du référé précontractuel et obtenu l’annulation de la procédure.

Le motif d’annulation était tiré de la méconnaissance, par l’acheteur, du principe d’impartialité. En avril 2017, le syndicat avait en effet conclu, pour conduire le marché de collecte des ordures ménagères, un premier marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage avec la société Naldéo. Toutefois, le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM avait rejoint en décembre 2017, soit postérieurement à la date limite de remise des offres fixée au 10 janvier 2018, la société Sépur, désignée in fine attributaire du lot n° 1. Selon le juge des référés du tribunal administratif, l’acheteur avait, dans ces circonstances, porté atteinte au principe d’impartialité du SIOM.

Ce raisonnement n’est pas suivi par le Conseil d’Etat(1). Il rappelle tout d’abord que « qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence »(2) . Toutefois, « en retenant l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’acheteur public alors qu’il n’avait relevé aucun élément de nature à établir que son mandataire, la société Naldéo, avait manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation pendant la période où M. X. était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ». En outre, « en retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage », alors que « cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public », le juge a commis une seconde erreur de droit. En l’espèce, M. X. n’avait travaillé pour l’assistant à maîtrise d’ouvrage qu’au cours des mois d’avril à juin 2017 et avait quitté ses fonctions avant que n’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises. En outre, durant cette période, l’ancien titulaire du lot avait refusé de transmettre à l’assistant à maîtrise d’ouvrage les données générales sur le marché, estimant que celles-ci étaient couvertes par le secret industriel et commercial. Dans ces circonstances, considère le Conseil d’Etat, « il ne résulte pas de l’instruction que les informations détenues par M. X. étaient de nature à avantager la société Sepur ».
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