Organisation du 3ème comité d’orientation de l’OECP : lancement de groupes de travail

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) a tenu le 10 juillet son troisième comité d’orientation. Cette réunion a principalement été l’occasion pour la Médiation des entreprises de présenter ses travaux en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique et de délais de paiement, que l’OECP avait sollicités en début d’année dans le cadre de deux mandats d’étude.

Le détail des travaux (état des lieux et propositions), qui résultent d’une concertation avec les entreprises et les acheteurs, sera prochainement mis en ligne sur l’espace « Concertation » de l’OECP.

La DAJ a proposé au comité d’orientation de l’OECP – qui en a validé le principe en séance – que les différentes mesures issues des remontées du « terrain » soient examinées au sein d’un groupe de travail dédié aux TPE-PME, qui traiterait également des aspects relatifs aux délais de paiement. Ce groupe de travail sera lancé en septembre 2018.

Le comité d’orientation a également validé le lancement d’un autre groupe de travail, relatif à l’achat public innovant, afin de mettre à jour le guide afférent dans une optique d’évolution des normes et des pratiques (ex : sourcing…).

Enfin, le dernier point de la séance a été consacré aux sujets d’actualité : dématérialisation des marchés publics, élaboration du guide « réussir son achat responsable » par la Direction des achats de l’Etat, présentation de la feuille de route de l’économie circulaire par le Commissariat général au développement durable.
 

Régime applicable aux biens de retour appartenant au concessionnaire avant la signature du contrat de concession

La station de ski " Sauze - Super Sauze ", située sur le territoire de la commune d'Enchastrayes, a été créée, aménagée puis exploitée, à partir des années 1930, par différentes personnes privées sur des terrains leur appartenant ou dont elles avaient la jouissance. En raison de l'intervention de la loi du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne, qualifiant le service des remontées mécaniques de service public, une convention de délégation de service public pour l'aménagement du domaine skiable et l'exploitation des remontées mécaniques de la station a été conclue le 28 décembre 1998, entre la communauté de communes de la vallée de l'Ubaye (CCVU) et la SARL C...Frères.

A l’expiration de la convention, la CCVU a décidé la reprise en régie de l’exploitation. Les parties ont alors recherché un accord amiable afin d'arrêter l'inventaire et l'évaluation des biens affectés au service public dont était propriétaire l’exploitant avant la signature de la concession de service public et qui devaient être remis à la CCVU afin qu’elle puisse poursuivre l’exploitation des remontées mécaniques. Un protocole a finalement été approuvé par une délibération du 28 juillet 2014 du conseil communautaire de la CCVU, prévoyant notamment le rachat des biens en cause par la CCVU pour un montant total de 3 700 000 euros hors taxes, soit à la valeur vénale de ces biens.
 
Saisi en cassation de la légalité d’une telle délibération, le Conseil d’Etat, par une décision du 29 juin 2018(1), rappelle de manière pédagogique par trois considérants de principe les règles applicables aux biens de retour des concessions définies dans l’arrêt d’assemblée Commune de Douai(2) avant de transposer celles-ci au cas des biens de retour acquis par le concessionnaire avant la signature de la concession.
 
Conformément à l’arrêt Commune de Douai, le Conseil d’Etat rappelle ainsi que « dans le cadre d'une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. Le contrat peut attribuer au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de concession, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée.».
 
Le Conseil d’Etat rappelle également « à l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application de ces principes, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Le contrat qui accorde au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d'une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de concession.».
 
Le Conseil d’Etat rappelle enfin que « lorsque la convention arrive à son terme normal ou que la personne publique la résilie avant ce terme, le concessionnaire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés ci-dessus, lorsqu'ils n'ont pu être totalement amortis, soit en raison d'une durée du contrat inférieure à la durée de l'amortissement de ces biens, soit en raison d'une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement. Lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus. ».

Le Conseil d’Etat juge que ces règles trouvent également à s'appliquer lorsque le cocontractant de l'administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu'il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci.

Une telle mise à disposition emporte en effet le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique, dans les conditions précitées, et a également pour effet, quels que soient les termes du contrat sur ce point, le retour gratuit de ces biens à la personne publique à l'expiration de la convention, dans les conditions susmentionnées.

Le Conseil d’Etat précise que « les parties peuvent prendre en compte cet apport dans la définition de l'équilibre économique du contrat, à condition que, eu égard notamment au coût que représenterait l'acquisition ou la réalisation de biens de même nature, à la durée pendant laquelle les biens apportés peuvent être encore utilisés pour les besoins du service public et au montant des amortissements déjà réalisés, il n'en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique ».

Enfin, il indique que dans « l'hypothèse où la commune intention des parties a été de prendre en compte l'apport à la concession des biens qui appartenaient au concessionnaire avant la signature du contrat par une indemnité, le versement d'une telle indemnité n'est possible que si l'équilibre économique du contrat ne peut être regardé comme permettant une telle prise en compte par les résultats de l'exploitation ». En outre, « le montant de l'indemnité doit, en tout état de cause, être fixé dans le respect des conditions énoncées ci-dessus afin qu'il n'en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique ».

Le Conseil d’Etat en conclut que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit et inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en jugeant que la propriété des biens en cause, alors même qu'ils étaient nécessaires au fonctionnement du service public concédé, n'avait pas été transférée à la communauté de communes dès la conclusion de la convention du seul fait de leur affectation à la concession de service public et que ces biens n'étaient pas régis par les règles applicables aux biens de retour, pour en déduire que le concessionnaire avait droit, du fait du retour de ces biens dans le patrimoine de la CCVU, à une indemnité égale à leur valeur vénale. L’affaire est renvoyée en conséquence à la Cour.
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Possibilité pour un constructeur de demander la condamnation solidaire des coauteurs d’un dommage intervenant dans le cadre d’un marché public de travaux

Le centre hospitalier de Rodez a entrepris à la fin des années 1990 la construction d’un nouvel hôpital dont il a confié les travaux de gros œuvre à un groupement solidaire dont la société Eiffage construction Midi-Pyrénées était le mandataire commun (« groupement Eiffage »).

A la suite de la réception avec 13 mois de retard du chantier, le groupement Eiffage a saisi le juge administratif d'un litige relatif au règlement de son marché de travaux. La cour administrative d'appel a alors prononcé la condamnation solidaire du centre hospitalier, du groupement de maîtrise d’œuvre et de l’entreprise chargée de la mission d'ordonnancement, pilotage et coordination (l’OPC) au versement de la somme de 1 850 022,87 euros à titre de solde, lequel comprenait à la fois le prix correspondant à l’augmentation de la masse des travaux consécutive à divers ordres de service et l’indemnisation du retard de chantier.

Saisi d’un pourvoi du centre hospitalier et des sociétés condamnées, le Conseil d’Etat, par une décision du 27 juin 2018, censure cette condamnation solidaire(1).
 
Le juge de cassation rappelle tout d’abord que « le décompte général et définitif d'un marché de travaux retrace de manière indivisible et intangible les droits et obligations des parties au marché » et précise que « parmi les postes du décompte figurent des éléments qui ne présentent aucun caractère indemnitaire, tels les travaux réalisés par l'entreprise et non encore payés ou les conséquences de révisions de prix, mais aussi les éventuelles indemnités correspondant aux divers préjudices subis par le maître de l'ouvrage par la faute de l'entreprise ou réciproquement. ».

Le Conseil d’Etat précise par ailleurs que « lorsque l'une des parties à un marché de travaux a subi un préjudice imputable à la fois à l'autre partie, en raison d'un manquement à ses obligations contractuelles, et à d'autres intervenants à l'acte de construire, au titre de fautes quasi-délictuelles, elle peut demander au juge de prononcer la condamnation solidaire de l'autre partie avec les coauteurs des dommages ». « En revanche, ces derniers ne peuvent être rendus solidairement débiteurs de sommes correspondant à des préjudices qui ne leur sont aucunement imputables non plus que de sommes figurant dans le décompte général ne présentant pas de caractère indemnitaire. ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que le solde du marché dû au groupement Eiffage intègre des sommes qui n'ont pas de caractère indemnitaire et sont sans aucun lien avec des fautes qu’auraient commises la maîtrise d’œuvre et l’OPC. Or, ainsi qu’il a été dit précédemment, ces entreprises ne peuvent être légalement tenues qu'aux sommes correspondant à leur part de responsabilité dans la réalisation des préjudices dont l'existence a été reconnue par les juges du fond. Pour ce motif, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour en tant que celui-ci a condamné solidairement la maîtrise d’œuvre et l’OPC, avec le centre hospitalier, à verser au groupement Eiffage l’intégralité du solde.
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Référé mesures utiles visant à faire appliquer les obligations contractuelles afin d’assurer la continuité du service public

L'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME) a attribué en janvier 2017 un marché informatique à la société GFI Progiciels pour mettre en place une application de type progiciel prenant en charge toutes les fonctions comptables, budgétaires et gestion des achats de l'Agence. Le marché prévoyait, conformément aux préconisations de la société et sur la base des besoins exprimés par l'ADEME dans son cahier des charges, que le prestataire fournirait un certain nombre de licences d'utilisation de la solution progicielle, variant selon les profils d'utilisateurs.
 
En cours d’exécution, la société GFI a proposé à l’ADEME une nouvelle répartition des licences pour un coût global plus élevé. Cette nouvelle répartition, acceptée par bon de commande signé de l’ADEME, s’est cependant rapidement révélée inadaptée et l’Agence a refusé de verser les sommes réclamées par son cocontractant. En réponse à ce refus, la société GFI a alors informé l’ADEME par courrier du 14 décembre 2017 de son intention de supprimer un certain nombre d’accès utilisateurs au progiciel au plus tard le 31 janvier 2018 en l’absence de régularisation de paiement.

Compte tenu du caractère imminent de la date de cette suppression de droits d'accès, l'ADEME a saisi le juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative relatif au référé mesures utiles, pour demander qu'il soit enjoint à la société GFI Progiciels de maintenir jusqu'au terme normal ou anticipé du marché et, à tout le moins, jusqu'à ce que le juge du fond statue, le droit d'usage de l'ensemble des licences nécessaires pour répondre aux besoins des profils d'utilisateurs contractuels, sous astreinte.

Saisi en cassation par l’ADEME de l’ordonnance du juge du référé ayant rejeté ses conclusions, le Conseil d’Etat(1) rappelle que « s'il n'appartient pas au juge administratif d'intervenir dans l'exécution d'un marché public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l'administration, lorsque celle-ci dispose à l'égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l'exécution du contrat, il en va autrement quand l'administration ne peut user de moyens de contrainte à l'encontre de son cocontractant qu'en vertu d'une décision juridictionnelle ». Il précise « qu'en pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l'encontre du cocontractant, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire » et « qu'en cas d'urgence, le juge des référés peut, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner au cocontractant, éventuellement sous astreinte, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l'urgence, ne fasse obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse ». Enfin, il ajoute que « les obligations du cocontractant doivent être appréciées en tenant compte, le cas échéant, de l'exercice par l'autorité administrative du pouvoir de modification unilatérale dont elle dispose en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs »(2).

Faisant application de ces principes, le Conseil d’Etat relève tout d’abord qu’en l’espèce, la mesure demandée par l’ADEME revêt un caractère d’urgence dans la mesure où une part importante des agents de cette agence ont besoin d'accéder à ce progiciel pour exercer leurs missions quotidiennes et qu’ainsi l'annonce par la société de sa décision de supprimer de façon indistincte et unilatérale, à très brève échéance, des droits d'accès ouverts aux utilisateurs de ce progiciel, est de nature à porter une atteinte immédiate au bon fonctionnement de l'ADEME. Le Conseil d’Etat note par ailleurs que la mesure sollicitée par l’ADEME est utile dès lors que l'ADEME ne dispose pas d'une autre voie de droit pour faire obstacle à cette menace de suppression imminente et unilatérale des droits d'accès de ses agents aux licences du progiciel.

Enfin, le Conseil d’Etat considère que « si la société GFI Progiciels soutient que l'utilisation des licences par l'ADEME contrevient aux stipulations du marché initial et se heurte aux droits de propriété intellectuelle de la société prestataire et de la société Microsoft, la solution étant composée d'un progiciel Microsoft et de développements logiciels réalisés par la société GFI Progiciels, ces circonstances, à supposer qu'elles puissent être regardées comme fondées, sont sans incidence sur l'absence de contestation sérieuse qui s'attache à ce que la mesure sollicitée soit ordonnée ».

Par conséquent, le Conseil d’Etat ordonne à la société GFI Progiciels de maintenir l'ensemble des licences nécessaires pour répondre aux besoins des profils d'utilisateurs contractuels de l’ADEME jusqu'à ce que le juge saisi au fond se prononce.
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