Consultation publique sur le projet du code de la commande publique : publication de la synthèse des observations recueillies !

La consultation publique sur le projet du code de la commande publique, qui a eu lieu du 23 avril au 28 mai 2018 inclus, a permis de recueillir près de 770 observations émanant de toutes les parties prenantes de la commande publique(1).
 

Obligation de suspendre la signature du contrat dès réception de la notification du référé précontractuel sur « Télérecours »

Lorsqu’un référé précontractuel est introduit par un concurrent évincé, conformément aux dispositions de l'article L. 551-4 du code de justice administrative « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». L’article R. 551-1 du même code dispose par ailleurs que « le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. / Cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

Le Conseil d’Etat rappelle ainsi, au visa de ces dispositions, « que l'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ». Le Conseil d’Etat précise par ailleurs que « s'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

Par suite, le Conseil d’Etat annule(1) une ordonnance du juge des référés s’étant fondée, pour déclarer irrecevable le référé contractuel introduit suite à la signature du marché, sur l’heure de la prise de connaissance effective du recours précontractuel par l’acheteur et non sur l’heure de réception de la notification de ce recours qui lui avait été adressée par le greffe par l’intermédiaire de l’application Télérecours(2).
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Le défaut de transmission du projet de décompte final au maître d’œuvre fait obstacle à la naissance d'un décompte général et définitif tacite

Une communauté de communes a confié à une société un marché public de travaux. Ces travaux ont fait l’objet d’une réception sans réserve le 15 avril 2015. Le 31 juillet 2015 le titulaire a adressé à l’acheteur un décompte final assorti d’un mémoire en réclamation. Estimant qu’était né un décompte général et définitif tacite, le titulaire demande au juge des référés l’octroi d’une provision au titre du solde du marché public.

Saisi d’un pourvoi de la société contestant le rejet de sa requête, le Conseil d’Etat(1) rappelle les dispositions du CCAG Travaux applicables au cas d’espèce, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014. Aux termes de l'article 13.3.2 du CCAG Travaux « le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d'œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux [...] ». Le Conseil d’Etat rappelle par ailleurs que l’article 13.4.2 du CCAG Travaux dispose que « le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. / Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après:/ - trente jours à compter de la réception par le maître d'œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; / - trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire [...] » et que l’article 13.4.4 dispose que « si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l'article 13.4.2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'œuvre, un projet de décompte général signé [...]. / Si, dans [un] délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif [...] ».

Le Conseil d’Etat considère qu'il résulte de la combinaison des stipulations précitées « que, même si elle intervient après l'expiration du délai de trente jours prévu à l'article 13.3.2 du CCAG Travaux, courant à compter de la réception des travaux, la réception, par le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre, du projet de décompte final, établi par le titulaire du marché, est le point de départ du délai de trente jours prévu à l'article 13.4.2, dont le dépassement peut donner lieu à l'établissement d'un décompte général et définitif tacite dans les conditions prévues par l'article 13.4.4 ». Il relève toutefois que « dès lors qu'en application de l'article 13.4.2, l'expiration du délai de trente jours prévu par celui-ci est appréciée au regard de la plus tardive des dates de réception du projet de décompte final respectivement par le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre, ce délai ne peut pas courir tant que ceux-ci n'ont pas tous deux reçus le document en cause ».

Le Conseil d’Etat en conclut qu’« en jugeant qu'à défaut de transmission du projet de décompte final au maître d'œuvre, le délai de trente jours prévu par l'article 13.4.2 imparti au maître d'ouvrage pour notifier au titulaire du marché le décompte général ne peut pas courir, ce qui fait obstacle à la naissance d'un décompte général et définitif tacite selon les modalités prévues par l'article 13.4.4, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ». Le pourvoi de la société est donc rejeté.
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L’action du crédit-bailleur, cocontractant du titulaire d’un contrat administratif, à l’encontre de la personne publique relève de la compétence du juge administratif

En mars 2012, la commune de Nogent-sur-Seine a conclu avec la société Nogent Musée un contrat de partenariat ayant pour objet le transfert, la restructuration et l’agrandissement d’un musée.

Aux termes des stipulations de ce contrat, la société Nogent Musées était autorisée à céder les créances relatives aux coûts d'investissement et de financement qu'elle détenait sur la commune à un ou plusieurs établissements de crédits, la commune s’engageant par ailleurs à accepter les cessions de créances opérées. Le contrat prévoyait en outre que « dans l'hypothèse d'une fin anticipée du contrat, quelle qu'en soit la cause, les droits des cessionnaires de la créance cédée ne sont pas affectés, la commune pouvant, soit se libérer de ses engagements en payant l'indemnité irrévocable aux cessionnaires, soit poursuivre les paiements aux cessionnaires selon l'échéancier prévu pour le loyer irrévocable ».

Pour financer l’opération qui lui avait été confiée, le titulaire a conclu en juin 2012 avec la société Batimap un contrat de crédit-bail. Le même jour, la commune, le titulaire, et la société ont par ailleurs conclu une convention tripartite prévoyant « qu’en cas de résolution, d'annulation ou de fin anticipée du contrat de partenariat, la commune devra soit substituer au titulaire initial un nouveau titulaire, soit se substituer elle-même au titulaire initial et payer dans les termes et conditions convenus entre le titulaire et le crédit bailleur les redevances dues, soit acquérir immédiatement les ouvrages financés par le crédit-bailleur en lui versant l'indemnité irrévocable prévue par le contrat de partenariat. ».

Par deux actes de cession de créances professionnelles d’octobre 2014 et avril 2015, la société Nogent Musée a cédé à la société Batimap les créances correspondant au loyer irrévocable et à l'indemnité irrévocable prévus par le contrat de partenariat.

A la suite de le résiliation du contrat de partenariat prononcée par la commune de Nogent-sur-Seine en novembre 2016, la société Batimap a sollicité du juge la condamnation de la commune à lui verser, à titre de provision, le montant de l’indemnité irrévocable prévue par le contrat de partenariat, tant sur le fondement de la cession de créances que sur celui de la convention tripartite.

Saisi par le Conseil d’Etat(1) de la question de l’ordre de juridiction compétent pour connaître de ce litige, le Tribunal des Conflits(2) rappelle que le contrat de partenariat est un contrat administratif et que « la nature de la créance que le titulaire détient sur la personne publique en exécution de ce contrat n'est pas modifiée par la cession dont elle peut être l'objet »(3). Le Tribunal en conclut donc que « l'action du crédit-bailleur, cessionnaire de la créance du titulaire, dirigée contre la personne publique, et tendant au paiement de cette créance, relève de la compétence de la juridiction administrative ».

Le Tribunal ajoute, s’agissant de la convention tripartire, que celle-ci « prévoit notamment, afin de préciser les conséquences à tirer d'une résiliation du contrat de partenariat, l'acquisition par la commune des ouvrages financés par le crédit-bailleur contre versement de l'indemnité irrévocable prévue par ce contrat ». Le Tribunal des conflits en déduit que « l'action par laquelle le crédit-bailleur demande, sur le fondement de cette stipulation, le paiement de cette indemnité, relève de la compétence de la juridiction administrative ». Ce faisant, le Tribunal semble considérer que la convention tripartite constitue un accessoire du contrat administratif.
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