La DAJ publie le Guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics au 1er octobre 2018

Le 1er octobre 2018 constitue une étape importante dans la dématérialisation de la passation des marchés publics. A cette date, toutes les communications et échanges d’informations entre acheteurs et opérateurs économiques des marchés publics dont la valeur du besoin estimé est supérieure à 25 000 € HT devront être réalisés par voie électronique.

L’accompagnement des acteurs de la commande publique pour cette étape comprendra un ensemble de supports, dont ce guide « très pratique », qui prend la forme d’une grande Foire aux Questions (FAQ) en deux parties : l’une destinée aux acheteurs, l’autre destinée aux opérateurs économiques. Chaque partie comporte plus de 100 questions, numérotées.

Pour être plus opérationnel, ce guide distingue effectivement les deux points de vue de ces acteurs, à partir d’une trame souvent commune, mais nécessitant parfois une adaptation des questions et des réponses.

Chaque acteur dispose, dans 4 rubriques qui lui sont dédiées, de l’essentiel de ce qu’il doit savoir pour prévoir et anticiper la transformation numérique de la commande publique au 1er octobre 2018 et se poser les bonnes questions :

  • le profil d’acheteur (publication des documents de la consultation, données
    essentielles etc.) ;
  • les échanges dématérialisés (documents de la consultation, dépôt/réception des candidatures et des offres, copie de sauvegarde, coffre-fort électronique, etc.) ;
  • la signature électronique ;
  • le document unique de marché européen (DUME).

Ce guide est bien sûr amené à évoluer régulièrement d’ici le 1er octobre 2018, et à être enrichi de nouvelles questions, que vous pouvez adresser à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.
Ces questions ne feront pas l’objet de réponses individuelles.

Consultez le site https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialisation afin de télécharger la dernière version de ce guide, qui est le vôtre.

Pour obtenir plus de détails sur un point particulier, il est également possible de compléter votre information en consultant les fiches techniques de la DAJ : https://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-acheteurs-fiches-techniques(1).

 

Recours au seul allotissement géographique – contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation

En juillet 2017, l’OPH Hauts-de-Seine Habitat a lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public, divisé en neuf lots, portant sur l’entretien courant « tous corps d’état » et la remise en état des logements de son patrimoine.

Saisi en cassation de l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant annulé la procédure en raison de l’absence d’allotissement par corps d’Etat, le Conseil d’Etat rappelle (1) que « saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que l'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 mentionnent (2), entachées d’appréciations erronées (3) ». En revanche, « lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine » (4).

Le Conseil d’Etat précise ainsi que lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de diviser un marché public en lots géographiques, le juge du référé précontractuel doit s’assurer, en prenant en compte l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, que ce choix n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation.

En l’espèce, le juge de cassation relève que « la décision de Hauts-de-Seine Habitat de se borner à une division du marché d’entretien courant et de remise en état des logements de son patrimoine en neufs lots correspondant aux différents lieux d’exécution des travaux, répond au souci de réduire les délais d’exécution, de permettre une meilleure coordination des intervenants et d’éviter la reproduction des difficultés auxquelles il avait été confronté lors de l’exécution d’un précédent marché ayant le même objet, qui avait été divisé, dans le cadre d’un allotissement à la fois géographique et fonctionnel, en quatre-vingt-dix-sept lots »

Le Conseil d’Etat considère que « eu égard notamment aux nombreux sites d’exécution des travaux, qui correspondent aux différentes « directions de proximité » de l’office, et aux difficultés techniques et de coordination qui étaient susceptibles de résulter de la multiplication du nombre de lots dans l’hypothèse où une division par lots techniques serait ajoutée à une division par lots géographiques, le choix de Hauts­-de-Seine Habitat n’est pas entaché, dans les circonstances de l’espèce, d’erreur manifeste d’appréciation ».

L’ordonnance du juge des référés ayant retenu une telle erreur manifeste est donc annulée.

Notes
puce note (1) CE, 25 mai 2018, OPH Hauts-de-Seine habitat, n° 417428
puce note (2) Cet article prévoit que « Les acheteurs peuvent (…) décider de ne pas allotir un marché public s’ils ne sont pas en mesure d’assurer par eux mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. »
puce note (3) Le juge exerce un contrôle normal sur le recours à un marché global – voir sous l'empire de l'article 10 du code des marchés publics, CE, 27/10/2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935 ; CE, 26/06/2015, Ville de Paris, n° 389682
puce note (4) Le juge exerce un contrôle restreint sur le nombre et la consistance des lots – voir sous l'empire de l'article 10 du code des marchés publics, CE, 21/05/2010, Commune d'Ajaccio, n°333737
 

Non-allotissement d’un marché public de travaux (cas d’espèce)

Le département des Yvelines a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché public de travaux de restructuration et d'extension du lycée franco-allemand de Buc comportant un lot unique.

Interrogé sur la régularité de la procédure de passation d’un tel contrat global au regard du principe d’allotissement, le Conseil d’Etat relève en l’espèce (1), après rappel du contrôle normal opéré par le juge en la matière, « qu'il résulte de l'instruction que, pour établir que la dévolution en lots séparés risquait de rendre techniquement plus difficile l'exécution du marché litigieux, alors même qu'il comporte des prestations distinctes, le département des Yvelines fait valoir tant les caractéristiques de l'établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d'une coordination rigoureuse des prestataires en raison de la complexité d'une opération qui concerne l'ensemble de l'établissement mais qui doit être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux années scolaires, l'activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires ».

Il ajoute que « le département fait également valoir qu'une entreprise générale est mieux à même d'assumer les fortes contraintes de sécurisation des chantiers et des multiples accès à l'établissement, liées notamment au flux permanent d'entrées et de sorties, en particulier du fait de l'accueil de 630 demi-pensionnaires d'un collègue voisin, qui s'ajoutent aux 870 du lycée, et aux déplacements des 1 700 personnes qu'accueille l'établissement ».

Enfin, il souligne « que le département soutient aussi, sans être sérieusement contredit, qu'eu égard à son incidence sur les délais d'exécution et sur le coût de la location de bâtiments modulaires accueillant, pendant la durée des travaux, l'ensemble des élèves, professeurs et personnels de l'établissement, l'allotissement risquait de rendre financièrement plus coûteuse l'exécution du marché ».

Le Conseil d’Etat en conclut que « dans les circonstances particulières de l'espèce, la décision de ne pas allotir le marché n'est pas entachée d'une appréciation erronée des inconvénients d'une dévolution en lots séparés ».

Appelé également à se prononcer sur le niveau de capacité exigé par l’acheteur dans le cadre de ce marché, le Conseil d’Etat rappelle que, sur le fondement du V de l’article 44 du décret du 25 mars 2016, « l'appréciation des capacités d'un groupement d'opérateurs économiques est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché public ». Il souligne en outre que « le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que la société évincée n'a pas produit tous les certificats de qualification professionnelle exigés par les documents de la consultation et juge à cet égard que la circonstance que la société CVMB, titulaire de ces certificats et filiale du candidat évincé, soit mentionnée dans la présentation du candidat ne suffit pas à établir, conformément aux prescriptions du règlement de la consultation, que celui-ci pourrait s’appuyer sur sa filiale pour l’exécution du marché.  Le juge de cassation considère par ailleurs que les niveaux minimaux de capacités exigés par l’acheteur, en l’occurrence des certificats « Qualibat 2213 - béton armé et béton précontraint (technicité supérieure), n’étaient pas manifestement disproportionnés au regard de l’objet du marché et de la nature des prestations à réaliser. En conséquence, le Conseil d’Etat juge que c’est à bon droit que la société requérante a été écartée de l’attribution du marché.

 

L’utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale est interdite

En octobre 2017, Nantes Métropole a lancé une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un accord-cadre multi-attributaires portant sur la réalisation de travaux d’impression et a décidé de faire application, pour la sélection des offres, d’un critère intitulé « performance en matière de responsabilité sociale ».

Saisi par un concurrent évincé contestant la légalité d’un tel critère d’attribution, le Conseil d’Etat confirme l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant annulé la procédure au motif qu’un tel critère ne présente pas de lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution(1).

Le juge de cassation rappelle que conformément aux articles 52 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015(2) et 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016(3), « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.

Le Conseil d’Etat précise « qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. »

Le juge rappelle que ces dispositions n'ont, en revanche, conformément aux prescriptions du considérant 57 de la directive 2014/24/UE(4), « ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause. »

Dans le cas d’espèce, le juge de cassation relève que le critère litigieux, pondéré à hauteur de 15 % de la note totale, est décomposé en cinq sous-critères relatifs à la « protection de l’environnement », aux « aspects sociaux », aux « aspects sociétaux », à la « performance économique durable » ainsi qu’aux « aspects gouvernance » des entreprises candidates. Le règlement de la consultation précise par ailleurs que l’utilisation de ce critère s’inscrit dans le cadre d’une politique dite « Achats Durables » de l’acheteur qui « implique que l’entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c’est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux ». Il est prévu en outre que ce critère est évalué sur la base d’une appréciation d’éléments généraux, tels que la « lutte contre les discriminations » et le « respect de l’égalité hommes / femmes », appréciés au regard du taux d’emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la « sécurité et la santé du personnel », évaluées sur la base du nombre d’accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l’entreprise, la « stabilité des effectifs » et la limitation du recours aux contrats d’intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés.

Au regard de ces éléments, le Conseil d’Etat considère ainsi que le juge des référés n’a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de « performance en matière de responsabilité sociale » en cause ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat. Ce critère est donc censuré en ce qu’il ne présente pas de lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

 

Contrat d’exploitation publicitaire de mobilier urbain – concession de service

La commune de Saint-Thibault-des-Vignes a lancé une procédure de passation d’une concession de service portant sur « l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale ». Ce contrat prévoyait que le titulaire serait rémunéré « par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires ».

Saisi en cassation de l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant annulé la procédure au motif que le contrat était un marché public et non une concession de service, le Conseil d’Etat (1), relève que, pour qualifier juridiquement le contrat, le tribunal administratif « s'est borné à constater qu'il confiait à titre exclusif l'exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire, pour en déduire qu'aucun risque n'était transféré à ce dernier » (2).

Le Conseil d’Etat constate que le contrat « ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d'un prix à son titulaire » et que ce dernier « est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ». L'attributaire se voyant transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, le Conseil d’Etat en conclut que le contrat constitue un contrat de concession et non un marché public (3).

puce note (1) CE, 25 mai 2018, Société Philippe Védiaud Publicité, n°416825 - déjà jugé implicitement par CE, 05/02/2018, Ville de Paris et Sté des mobiliers urbains pour la publicité et l’information (SOMUPI), n° 416579.
puce note (2) Ce qui distingue le marché public de la concession est la nature de la contrepartie de la prestation dont bénéficie la personne publique. Dans le cas d’un marché public la contrepartie est un prix versé par la personne publique ou la renonciation à percevoir une recette certaine, par exemple la redevance d’occupation du domaine public (CE, Ass., 04/11/2005, Société JC Decaux, n°247298). Au contraire, dans le cas d’une concession le concessionnaire se voit attribuer un droit d’exploiter dont le produit assurera sa rémunération. Ce droit peut être assorti d’un prix mais le contrat doit toujours faire peser sur le concessionnaire un risque lié à l’exploitation.
puce note (3) Pour approfondir, les conclusions sur cette décision sont disponibles sur Ariane Web
 
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