Observatoire économique de la commande publique : données 2014-2016, principaux enseignements

Lors de son assemblée plénière tenue le 27 mars dernier, l’Observatoire économique de la commande publique a rendu publiques les grandes données de la commande publique sur la période 2014-2016. Parmi les principaux enseignements tirés, voici quatre grandes caractéristiques.

1. Approche générale

Les données 2014-2016 de la commande publique (1) font apparaître un volume moyen de marchés publics à hauteur de 84 milliards€ par an :


* : hors avenants ni actes de sous-traitance.


Une présentation des données par nature de marchés fait apparaître une répartition relativement stable dans le temps entre fournitures, travaux et services, mais qui peut être influencée par le recensement de grands contrats en valeur :



Tous types d’acheteurs publics confondus, les marchés de travaux sont ainsi les plus importants en nombre (39,2 % en moyenne par an sur la période), tandis que les marchés de fournitures sont les plus importants en valeur (37,1 % en moyenne par an sur la période).

2. Niveau de participation des PME dans les marchés publics

Le niveau de participation des PME à la commande publique, relativement stable dans le temps, s’établit à hauteur de 61 % environ en nombre de contrats attribués et à 30% environ en montant :




La baisse tendancielle observée entre 2014 et 2016 résulte pour partie du redressement statistique opéré sur le secteur local (les collectivités étant d’importants pourvoyeurs d’activité pour les PME), pour partie de l’incidence des « grands contrats ». Par ailleurs, on constate que l’Etat passe environ 22% de ses marchés avec des PME, les collectivités environ 46 %.


3. Clauses sociales et environnementales

Les clauses sociales et environnementales sont en progression lente mais constante, avec en moyenne sur la période environ 10% des marchés publics en nombre contenant une clause sociale et 12 % une clause environnementale. (2)



Sur le graphique qui précède, le parallélisme des droites de tendances montre bien la progression conjointe, sur période longue, des clauses sociales et environnementales.

4. Un indicateur de dématérialisation de la commande publique

L’Observatoire calcule un indicateur de dématérialisation, qui correspond aux procédures ayant donné lieu à au moins une offre dématérialisée. Il est en progression significative pour atteindre 33,6 % en 2016, tous types d’acheteurs publics confondus :




 
Notes
puce note (1) Obtenues sur la base du recensement annuel des marchés supérieurs à 90 000 € HT et après redressement statistique des données des collectivités territoriales.
puce note (2) L’indicateur mesure les clauses qui imposent au titulaire du marché une action ou un comportement en faveur des préoccupations d’insertion sociale ou de développement environnemental. Il ne prend pas en compte d’autres dispositifs, comme l’existence d’un critère de sélection des offres dans la procédure de passation.
 

Contrat à objet illicite

Un contrat par lequel une autorité investie du pouvoir réglementaire prend l’engagement de faire usage de ce pouvoir dans un sens déterminé a un objet illicite.
En l’espèce, une commune s’était engagée par convention à modifier son plan d’occupation des sols afin de permettre la construction d’un centre d’œnotourisme. Le Conseil d’Etat juge qu’une telle convention a un objet illicite dès lors que le droit interdit de contracter sur l’exercice d’une prérogative unilatérale. Le juge de cassation considère néanmoins que cette illégalité ne rejaillit pas nécessairement sur l’acte réglementaire adopté après la signature d’une telle convention si, « ayant été pris dans le but d'intérêt général pour lequel le pouvoir réglementaire a été conféré à cette autorité et non pour la mise en œuvre de la convention, il ne procède d'aucun détournement de pouvoir. » Dans l’affaire en cause, le juge considère que la délibération décidant de la révision du plan d’occupation des sols de la commune a été adoptée dans le but d’intérêt général de favoriser le développement économique et touristique local et non pour respecter une obligation de mettre en œuvre la convention illicite.(1)
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Appréciation de la régularité des offres – cas d’espèce

Deux affaires récentes illustrent la notion d’offre irrégulière.
 
Dans la première affaire (1), le candidat attributaire du lot « voies et réseaux divers » avait transmis au soutien de son offre le bordereau initial des prix et non le bordereau modifié par l’acheteur comportant des prescriptions sur ce qui était attendu des candidats concernant l’une des rubriques du règlement de consultation. Cette erreur de bordereau est toutefois jugée insuffisante pour considérer que l’offre en cause était irrégulière dès lors que le détail estimatif des prix transmis par le candidat permettait de constater que ce dernier avait tenu compte des nouvelles prescriptions de l’acheteur. En d’autres termes, l’erreur de bordereau est demeurée sans incidence sur la régularité de l’offre dans la mesure où celle-ci comportait l’ensemble des éléments d’information requis.
 
Dans la seconde affaire (2), l’un des candidats évincés n’avait pas fourni les justificatifs, pourtant expressément demandés dans le règlement de consultation, du nombre de personnels qualifiés affectés au marché. Pour le Conseil d’Etat, l’absence de ces justificatifs autorisait l’acheteur à regarder l’offre en cause comme irrégulière. A l’occasion de cette décision, le juge de cassation rappelle en outre qu’en appel d’offres, l’invitation à régulariser les offres irrégulières prévue à l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics n’est qu’une faculté offerte à l’acheteur, non une obligation.
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Clôture de la première phase de la consultation publique sur le projet du code de la commande publique et lancement de la seconde phase

La première phase de la consultation publique, portant sur l’ensemble des dispositions du code de la commande publique à l’exception de celles applicables à l’outre-mer (premier volet), est désormais close.
 
La seconde phase de la consultation publique(1), portant sur les dispositions du code de la commande publique applicables à l’outre-mer (second volet), est à présent ouverte du 14 mai au 28 mai 2018. Ce projet comporte notamment une extension aux collectivités ultramarines des dispositions relatives au recensement et aux comités consultatifs de règlement amiable des marchés publics. Ces dispositions visent à permettre une meilleure connaissance économique de l’achat public et à favoriser le recours aux modes de règlement alternatif des litiges.
 
Cette consultation est organisée en application de l’article L. 131-1 du code des relations entre le public et l’administration. Nous vous invitons à faire parvenir vos remarques à l’adresse suivante : concertation2.daj@finances.gouv.fr.

Nous vous rappelons que l’exercice de codification s’effectue à droit constant : dès lors, toute observation excédant l'extension ou l'adaptation outre-mer de l’état du droit ne pourra être prise en compte dans cet exercice. Les observations formulées ne seront pas publiées mais une synthèse des observations recueillies sera toutefois rendue publique.
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