Consultation publique sur le projet de code de la commande publique

L’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a habilité le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la publication de cette loi, à l'adoption du code de la commande publique.

L’objectif des travaux de codification est de rassembler selon un plan cohérent l’ensemble des dispositions existantes afin de rendre le droit de la commande publique plus lisible et plus accessible. Limitant les inconvénients inhérents à la sédimentation, à la dispersion et à l’inflation des normes, la codification est ainsi un facteur précieux de sécurité juridique.

Le code de la commande publique regroupe l’ensemble des règles applicables aux différents contrats de la commande publique qui s'analysent comme des marchés publics et des contrats de concession. Outre les ordonnances du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016 ainsi que leurs décrets d’application, il intègre notamment les dispositions relatives à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, à la sous-traitance et aux délais de paiement.

En vertu de l’habilitation du législateur, les travaux de codification se sont effectués à droit constant : la compilation des textes ne s’accompagne donc d’aucune modification des règles juridiques existantes.

L’architecture du code de la commande publique se décompose en trois parties :
  • Première partie : Définitions et champ d’application (découpage en 3 livres : contrats de la commande publique ; acteurs de la commande publique ; contrats mixtes) ;
  • Deuxième partie : Marchés publics (découpage en 6 livres : dispositions générales ; dispositions propres aux marchés de partenariat ; dispositions propres aux marchés publics de défense ou de sécurité ; dispositions propres à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ; dispositions propres aux marchés publics soumis à un régime juridique particulier ; dispositions propres à l’outre-mer) ;
  • Troisième partie : Contrats de concession (découpage en 3 livres : dispositions générales ; dispositions propres aux contrats de concession soumis à un régime juridique particulier ; dispositions propres à l’outre-mer).

La consultation est ouverte à compter du 23 avril 2018 et s’effectue en deux phases comme suit :
  • du 23 avril au 13 mai 2018 inclus pour la première phase, portant sur l’ensemble des dispositions du code de la commande publique à l’exception de celles applicables à l’outre-mer (premier volet) ;
  • du 14 mai au 28 mai 2018 inclus pour la seconde phase, portant sur les dispositions du code de la commande publique applicables à l’outre-mer (second volet).

Cette consultation est organisée en application de l’article L. 131-1 du code des relations entre le public et l’administration.

Nous vous invitons à faire parvenir vos remarques sur ce projet du code de la commande publique à l’adresse suivante : concertation2.daj@finances.gouv.fr.

Nous vous rappelons que l’exercice de codification s’effectue à droit constant : dès lors, toute observation ayant pour objet de modifier l’état du droit ne pourra être prise en compte dans cet exercice.

Les observations formulées ne seront pas publiées mais une synthèse des observations recueillies sera toutefois rendue publique.
 

Publication de l’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique

La signature électronique, en complément de la dématérialisation de la procédure de passation des marchés publics, constitue un élément de la transformation numérique et de la modernisation des administrations.

Un nouvel arrêté a été publié(1) le 12 avril 2018 afin d’opérer une transition entre le certificat de signature électronique « RGS », qui constituait précédemment le standard en la matière, et le certificat « eIDAS », désormais imposé par la réglementation européenne.

En effet, conformément au règlement n° 910/2014 du 23 juillet 2014 (dit « eIDAS »), l’arrêté prescrit aux acheteurs publics qui requièrent la signature électronique dans le cadre de leurs consultations - ce qui constitue une faculté et non une obligation à ce stade - de se doter d’un certificat qualifié et conforme au règlement « eIDAS », ainsi que du dispositif de création de signature électronique de leur choix.

Pour les acheteurs disposant déjà d’un certificat « RGS », celui-ci reste utilisable jusqu’au terme de sa période de validité.
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Contestation du montant du décompte général et définitif et point de départ du délai maximum de paiement du solde des marchés publics de travaux

En 2004, la commune de Mulhouse a attribué à une société un lot d’un marché public de travaux. Le décompte général notifié au titulaire le 23 mai 2008 n'ayant pas pris en compte ses demandes de paiements supplémentaires justifiées par des frais occasionnés par des sujétions ayant entraîné plusieurs prolongations de la durée du chantier et modifications du programme des travaux, la société a produit un mémoire en réclamation le 30 juin 2008. Ce mémoire étant resté sans réponse, elle a saisi le juge d'une demande tendant à la condamnation du maître d'ouvrage à lui verser la somme de 3 889 274,30 euros avec intérêts au taux contractuel et leur capitalisation.

Par un jugement du 20 février 2014, le tribunal administratif de Strasbourg n’a pas pleinement fait droit à la requête de la société Eiffage. Il a considéré que, le marché étant conclu à prix global et forfaitaire, l’essentiel de ces travaux supplémentaires et des dépenses qu’ils ont occasionnées faisaient partie des aléas que l’entrepreneur pourrait avoir à supporter en cours de chantier et qu’il lui appartenait d’évaluer au stade de la remise de son offre. Il a condamné la commune à verser à la société la somme de 97 382,14 euros au titre du solde du marché, intégrant certains des travaux supplémentaires réalisés par le titulaire du marché, assortie des intérêts contractuels à compter du 7 juillet 2008.

En appel, par un arrêt du 21 juin 2016, la cour administrative d'appel de Nancy a confirmé au principal le jugement du tribunal administratif selon lequel ces travaux supplémentaires relevaient des aléas à la charge du titulaire en raison du caractère global et forfaitaire du prix du marché mais porté le solde du décompte général du marché correspondant au lot en litige à 244 518,27 euros TTC et majoré le restant dû sur ce solde des intérêts moratoires à compter du 15 août 2008.

Toutefois, s’agissant des préjudices liés à l'allongement des délais de réalisation et des surcoûts du chantier litigieux, le Conseil d’État annule l’arrêt déféré au motif que la cour administrative d’appel de Nancy a commis une erreur de droit(1). Pour la haute juridiction, il appartient en effet au juge du contrat de se prononcer sur la cause de l’allongement de la durée des travaux, en particulier s’il est imputable à la personne publique. Par conséquent, à défaut d’une telle appréciation, les juges d’appel ne pouvaient déduire que les frais complémentaires exposés par la société requérante devaient être regardés comme inclus dans son prix global et forfaitaire au seul motif que les travaux en cause ne constituaient pas des travaux supplémentaires mais des prestations incluses dans son marché.

Enfin, il rappelle qu’en application du I de l'article 1er du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics alors applicable, « pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître d'ouvrage ». Pour l'application de ces dispositions, reprises à l'article 2 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage. En conséquence, le Conseil d’État considère que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la société avait droit aux intérêts moratoires contractuels à compter du 15 août 2008, soit quarante-cinq jours après la réception par la commune, le 1er juillet 2008, de sa réclamation contre le décompte général.
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L’avis d’appel à la concurrence pour la passation d’une délégation de service public n’est pas une décision susceptible de recours pour excès de pouvoir

Le 19 novembre 2015, le ministre chargé des transports a lancé une procédure d'appel à la concurrence en vue de l'attribution d'une délégation de service public ayant pour objet la réalisation, le développement, le renouvellement, l'entretien, l'exploitation et la promotion des terrains, ouvrages, bâtiments, installations, matériels réseaux et services de l'aérodrome d'Aix-Les Milles. Des requérants ont introduit un recours en excès de pouvoir contre cet avis.

Le Conseil d’État(1) a rappelé qu'aucune disposition n'impose à l'État d'adopter une décision sur le principe du recours à une délégation de service public avant d'engager la procédure de passation, contrairement à ce qui est prévu pour les collectivités territoriales ainsi que leurs groupements et établissements publics.

Il a considéré que cet avis d’appel à la concurrence, s’il manifeste l'intention de l'État de passer une convention de délégation de service public, ne saurait constituer en soi une décision sur le principe du recours à une telle délégation. Partant, un tel avis présente le caractère d'une simple mesure préparatoire à la conclusion de la convention qui n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir.
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