Résiliation pour motif d’intérêt général – indemnisation du manque à gagner en cas de remise en concurrence du contrat résilié

Par une décision du 26 mars 2018(1), le Conseil d’Etat précise les modalités de calcul du manque à gagner d’un opérateur dont le marché public a été résilié pour motif d’intérêt général lorsque ce dernier est déclaré, par la suite, attributaire d’un contrat couvrant en partie les prestations du marché résilié.

Le Conseil d’Etat considère que « lorsque le juge est saisi d’une demande d’indemnisation du manque à gagner résultant de la résiliation unilatérale d’un marché public pour motif d’intérêt général, il lui appartient, pour apprécier l’existence d’un préjudice et en évaluer le montant, de tenir compte du bénéfice que le requérant a, le cas échéant, tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d’un nouveau marché passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le marché résilié. »

Si le cocontractant du pouvoir adjudicateur a droit à la réparation de l’intégralité du dommage subi du fait de la résiliation et notamment des bénéfices dont il a pu être privé pour la période du contrat restant à couvrir, le préjudice indemnisé doit toutefois présenter un caractère direct et certain. En outre, par application des principes généraux, l’administration ne peut être condamnée à une somme qu’elle ne doit pas. Ainsi, il convient de tenir compte des contrats attribués postérieurement à la résiliation et couvrant les mêmes prestations pour déterminer le montant de l’indemnité à verser, faute de quoi l’acheteur serait contraint de payer deux fois la même prestation.

Il convient de souligner que seuls les nouveaux contrats conclus entre les mêmes parties et couvrant au moins partiellement les prestations qui avaient été confiées à l’opérateur par le marché résilié peuvent être pris en compte. En outre, si seule une partie des prestations est à nouveau confiée à l’opérateur, seul le bénéfice correspondant à ces prestations pourra être déduit du manque à gagner résultant du marché résilié.

De façon générale, le juge ne peut refuser l’indemnisation du manque à gagner au seul motif qu’il n’est pas certain que l’acheteur aurait, après la résiliation du second marché, définitivement décidé de renoncer à passer un nouveau marché pour les mêmes prestations et que la société ne pourrait être chargée d’exécuter tout ou partie de celles-ci. Le Conseil d’Etat juge cependant que « dans l’hypothèse où, à la date à laquelle le juge statue sur le litige relatif à la résiliation, il résulte de l’ensemble des circonstances particulières de l’espèce, que, alors même qu’il n’a pas exécuté de telles prestations dans les conditions mentionnées ci-dessus ou que leur exécution n’est pas en cours, le titulaire du marché résilié est susceptible d’être chargé, dans un délai raisonnable, de tout ou partie de ces prestations à l’occasion d’un nouveau marché, il appartient au juge de surseoir à statuer sur l’existence et l’évaluation du préjudice né de la résiliation. »

En cas de contentieux, l’acheteur a donc tout intérêt à informer le juge de ce qu’il envisage de lancer une nouvelle procédure d’attribution du marché résilié pour obtenir la plus juste évaluation du manque à gagner de son cocontractant dans le cas où ce dernier remporterait le nouveau contrat.

 

Examen de biologie médicale - combinaison des règles de la commande publique et du code de la santé publique

Le référé précontractuel engagé par l’un des candidats évincés de l’attribution d’un marché ayant pour objet des examens de biologie médicale et le transport des prélèvements vers le lieu d’analyse est l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser la façon dont l’acheteur doit vérifier le respect du principe tenant à la proximité géographique des laboratoires prévu par le code de la santé publique(1).

Par application de l’article L. 6211-16 du code de la santé publique, le laboratoire d’analyse médicale doit en principe être situé sur le même « territoire de santé » que le lieu du prélèvement biologique. L’article R. 6211-12 du même code prévoit cependant un certain nombre de dérogations à ce principe et notamment que l'analyse d'un échantillon biologique prélevé dans un établissement de santé peut être effectuée dans un laboratoire situé dans un territoire de santé limitrophe du territoire dans lequel est situé l'établissement de santé si ce laboratoire est plus proche de l'établissement de santé que « tout autre laboratoire » situé sur le même territoire que cet établissement.

En l’espèce, le juge du référé du tribunal administratif avait considéré que la proximité géographique qui justifie cette dérogation devait s’apprécier au regard de l’ensemble des laboratoires situés sur le territoire concerné et non uniquement de ceux des sociétés ayant présenté une offre.

En cassation, le Conseil d’Etat décide de retenir la solution inverse et juge que « dans le cadre d'un marché public passé par un établissement de santé, la comparaison qui doit être faite pour apprécier si l'offre présentée par un candidat qui entend réaliser les analyses dans un laboratoire situé dans un territoire de santé limitrophe du territoire dans lequel est situé l'établissement de santé est régulière s'effectue avec les seuls laboratoires situés dans le même territoire que l'établissement de santé dans lesquels les candidats qui ont présenté une offre régulière, acceptable et appropriée au sens de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 entendent réaliser les analyses. »

Ainsi que le précise Gilles Pellissier dans ses conclusions sous cet arrêt, « Le principe d’un traitement des prélèvements par un laboratoire situé dans le même périmètre géographique que le lieu où ils ont été effectués et sa dérogation pour permettre le traitement par des laboratoires situés encore plus près poursuivent un même objectif de santé publique d’assurer la qualité des analyses en réduisant autant que possible le temps de  transport des prélèvements. » Or « empêcher de candidater une entreprise dont les laboratoires sont situés en dehors du territoire de l’établissement au seul motif qu’il en existe de plus proches qui n’ont pas candidaté […] aboutit nécessairement à priver [cet établissement] de la possibilité de réaliser les analyses dans un laboratoire plus proche que ceux qui pourront candidater, pour la seule raison qu’il est situé dans un territoire limitrophe. Autrement dit, une offre sera écartée comme irrégulière au regard de la localisation d’autres laboratoires qui, parce qu’ils ne sont pas candidats, ne  pourront en aucun cas réaliser les prestations commandées. Et c’est finalement dans un laboratoire plus éloigné que celui situé dans une zone limitrophe que seront traités les prélèvements, alors qu’en l’absence de ces laboratoires non candidats, l’application des textes aurait dû conduire à choisir le plus proche. »

C’est ainsi en vue d’assurer au mieux la réalisation concrète de l’objectif poursuivi par le code de la santé publique que le Conseil d’Etat choisi de ne pas retenir une lecture littérale du texte.

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Notification erronée des cessions de créances Dailly – pas d’obligation de transmission à l’autorité compétente

Le Conseil d’Etat précise que les dispositions des articles L. 110-1 et L. 114-2 du code des relations entre le public et l’administration, qui prévoient que lorsqu'une demande est adressée à une autorité administrative incompétente, cette dernière la transmet à l'autorité administrative compétente et en avise l'intéressé, ne sont pas applicables aux notifications des cessions de créances professionnelles(1).

Le juge de cassation rappelle en effet que les dispositions relatives aux cessions de créances professionnelles(2), qui s’appliquent également aux créances détenues sur des personnes morales de droit public, instituent un régime particulier de notification, y compris lorsque celle-ci est accomplie auprès d’une autorité administrative et qu’une telle notification ne tend pas à la prise d’une décision par cette autorité mais constitue une information destinée à faire obstacle à ce qu’elle règle sa dette auprès d’une autre personne que l’organisme cessionnaire. Dès lors, le Conseil d’Etat considère qu’elle n’entre pas dans le champ d’application des dispositions de la loi du 12 avril 2000 aujourd’hui codifiées aux articles L. 110-1 et L. 114-2 du code des relations entre le public et l’administration.

Pour ces motifs, un ordonnateur recevant en lieu et place du comptable assignataire la notification d’une cession de créances n’a pas à transmettre celle-ci au comptable.

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Entrée en vigueur de l’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016

L’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, reprenant les règles dégagées par la jurisprudence, prévoit désormais explicitement qu’« en cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat de concession par le juge, faisant suite au recours d'un tiers, le concessionnaire peut prétendre à l'indemnisation des dépenses qu'il a engagées conformément au contrat dès lors qu'elles ont été utiles à l'autorité concédante, parmi lesquelles figurent, s'il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l'exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat. »

Le Conseil d’Etat rappelle néanmoins que, par application de l’article 78 de la même ordonnance, ces dispositions ne s’appliquent que lorsque l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat résulte d'une décision juridictionnelle intervenue à compter du 31 janvier 2016, lendemain du jour de la publication de l'ordonnance.

En l’occurrence, le contrat de concession avait été annulé en 2006. Pour trancher le litige, le Conseil d’Etat refuse donc de faire application de ces dispositions et fonde sa solution sur les principes jurisprudentiels(1).
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