La sélection d’une offre est une condition indispensable à la qualification de marché public

Les aides au développement rural financées par le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader) comprennent des aides qui sont destinées à fournir des services de conseil aux agriculteurs. Les autorités nationales ont pour mission de sélectionner dans ce cadre les conseillers qui sont chargés de dispenser leurs conseils professionnels à ces agriculteurs par le biais de procédures ouvertes, en principe, à tous ceux qui satisfont aux exigences requises pour remplir cette mission.

C’est dans ce contexte que l’Agence finlandaise pour les affaires rurales a lancé une consultation en vue de la conclusion de contrats portant sur des services de conseil aux exploitations agricoles pour la période 2015-2020. Les services de conseil en cause devaient être proposés aux agriculteurs, lesquels étaient libres de s’adresser au conseiller, membre du système de conseil agricole, de leur choix. Ce conseiller était alors rétribué par l’Agence en fonction des travaux réalisés, exception faite de la TVA supportée par l’agriculteur.

Afin de permettre la sélection de prestataires de services de conseil agricole et conformément aux exigences prévues les règlements communautaires(1)(2), l’Agence a imposé aux candidats souhaitant être retenus au titre de ce dispositif de démontrer qu’ils étaient qualifiés, régulièrement formés et expérimentés. Les candidats devaient en outre réussir un examen spécifique.

Saisie sur renvoi préjudiciel de la question de savoir si un tel dispositif répondait à la qualification de marché public, la CJUE juge, par une décision du 1er mars 2018(3) et dans la droite ligne de sa jurisprudence Falk Pharma(4), que ne constitue pas un marché public, au sens de la directive 2004/18/CE, un système de conseil agricole, tel que celui en cause au principal, par lequel une entité publique retient tous les opérateurs économiques qui remplissent les exigences d’aptitude posées par l’appel d’offres et qui ont réussi l’examen mentionné dans ledit appel d’offres, même si aucun nouvel opérateur ne peut être admis durant la durée de validité limitée de ce système.

La Cour rappelle en effet que le choix d’une offre, et donc d’un adjudicataire, constitue un élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics par cette directive et, par conséquent, à la notion de « marché public ».

Ainsi que le précisait déjà la décision Falk Pharma, « l’objectif de la directive 2004/18 était d’exclure le risque qu’une préférence soit accordée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs. Or, ce risque est intimement lié à l’exclusivité qui va découler de l’attribution du marché considéré à l’opérateur dont l’offre aura été retenue, ou aux opérateurs économiques dont les offres auront été retenues dans le cas d’un accord-cadre, ce qui constitue la finalité d’une procédure de passation de marché public. Il s’ensuit que l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité d’encadrer par les règles précises de la directive 2004/18 l’action de ce pouvoir adjudicateur de façon à empêcher que celui-ci attribue un marché en favorisant les opérateurs nationaux ».

Pour le cas d’espèce, la CJUE relève que l’Agence entend constituer un « pool » important de conseillers devant remplir un certain nombre de conditions et retient tous les candidats qui satisfont à ces exigences. Pour la Cour, il apparaît ainsi clairement que l’Agence « ne procède à aucune sélection parmi les offres recevables et qu’elle se borne à veiller au respect de critères qualitatifs ».

Ainsi, même si le système de conseil agricole donne lieu à la conclusion de contrats à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et des opérateurs économiques dont l’objet est la fourniture de services, la CJUE refuse de qualifier de marché public le système de conseil agricole en cause en l’absence de choix d’une offre et sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’il ne puisse plus être adhéré au système agricole en cause postérieurement à la vérification de l’aptitude des opérateurs à exécuter le contrat.

Cette jurisprudence est entièrement transposable aux nouvelles directives de 2014.
 

Limites aux modifications des contrats de délégation de service public par avenant

Par contrat conclu le 6 octobre 2009, le syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel a concédé à la société Veolia Transport, aux droits de laquelle est venue depuis la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, la construction et l’exploitation des ouvrages et services d’accueil du Mont-Saint-Michel. Afin de répondre à la demande des visiteurs de réduire le trajet à pied et de faciliter l’accès au site, les parties ont convenu par un cinquième avenant au contrat de modifier le point d’embarquement des voyageurs empruntant les navettes, de réviser la grille tarifaire et de modifier le service de navettes hippomobiles, appelées « maringotes ».

Sur demande la commune du Mont-Saint-Michel, le tribunal administratif puis la cour administrative d’appel ont annulé partiellement cet avenant en tant qu’il modifiait la grille tarifaire applicable aux usagers des installations d’accueil et de transport du Mont-Saint-Michel.

Saisi en cassation par le concessionnaire, le Conseil d’Etat précise à l’occasion de ce litige les conditions de modification des délégations de service public(1).

Dans un considérant de principe, le Conseil d’Etat rappelle en effet que « les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique » et juge que « pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l'attributaire. » Le Conseil d’Etat précise à cet égard que les avenants « ne peuvent notamment ni modifier l'objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, tel qu'il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs. »

Dans le cas d’espèce, le Conseil d’Etat considère que les juges du fond ont relevé, par une appréciation souveraine des faits qui n’est entachée d’aucune dénaturation, « que l’avenant au contrat litigieux prévoyait des hausses de tarifs comprises entre 31 et 48 %, qui se traduiraient par une augmentation de plus d’un tiers des recettes et qui allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs » pour en déduire que l’avenant en cause apportait une modification substantielle au contrat.

Désormais, les avenants aux contrats de concession et de délégation de service public sont régis par les dispositions des articles 36 et 37 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession(2)(3), lesquelles sont applicables y compris aux concessions en cours en application de l’article 78 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016(4).

La décision précitée du Conseil d’Etat est néanmoins utile pour interpréter la notion de modification substantielle, également utilisée par le décret n° 2016-86. En outre, cette jurisprudence sera sans doute également transposée aux contrats de concession non régis par les règles de l’ordonnance du n° 2016-65 du 29 janvier 2016 mais soumis aux principes généraux du droit de la commande publique.
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La qualité de constructeur peut dans certains cas être reconnue à un assistant à maîtrise d’ouvrage

Dans un arrêt du 9 mars 2018, le Conseil d’Etat reconnaît à un assistant à maîtrise d’ouvrage la qualité de constructeur eu égard aux missions qui lui ont été confiées par contrat et accepte en conséquence d’engager sa responsabilité décennale(1).

Le Conseil d’Etat juge de façon traditionnelle que sont susceptibles de voir leur responsabilité décennale engagée « toute personne appelée à participer à la construction de l’ouvrage, liée au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage ou qui, bien qu’agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l’ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d’un locateur d’ouvrage, ainsi que toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu’elle a construit ou fait construire »(2). Par application par ailleurs de l’article 1710 du code civil, le contrat de louage d’ouvrage se définit comme « un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ».

Ainsi le Conseil d’Etat a-t-il reconnu la qualité de constructeur, pour la mise en œuvre du dispositif de garantie décennale, à un assistant à maîtrise d’ouvrage auquel était confié la conduite de l’opération au sens de l’article 6 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique(3). Une telle qualité ne saurait en revanche être reconnue à un cocontractant de l’administration agissant uniquement comme mandataire du maître d’ouvrage ou dont la mission est limitée aux aspects administratifs et financiers de la gestion du marché(4).

Dans l’affaire en cause, le Conseil d’Etat relève qu’en l’espèce, le contrat d'assistance à maîtrise d'ouvrage en litige prévoit, à l'article 1er de l'acte d'engagement et cahier des clauses administratives particulières (CCAP) que « la mission ainsi confiée exclut formellement tout mandat de représentation du maître d'ouvrage dans l'exercice de ses prérogatives ». Son article 2 précise que l'assistant au maître d'ouvrage « est l'interlocuteur direct des différents participants (…). Il propose les mesures à prendre pour que la coordination des travaux et des techniciens aboutisse à la réalisation des ouvrages dans les délais et les enveloppes financières prévus et conformément au programme approuvé par le maitre d'ouvrage. Il vérifie l'application et signale les anomalies qui pourraient survenir et propose toutes mesures destinées à y remédier (…) Pendant toute la durée des travaux, l'assistant au maitre d'ouvrage assiste le maitre d'ouvrage de sa compétence technique, administrative et financière pour s'assurer de la bonne réalisation de l'opération. A ce titre : il a qualité pour assister aux réunions de chantier, il fait toutes propositions au maitre d'ouvrage en vue du règlement à l'amiable des différends éventuels (…) ». Son article 3 relatif au contenu, à la définition et au phasage de la mission confie notamment au cocontractant une mission de direction de l'exécution des travaux et d'assistance aux opérations de réception.

Au regard de l’ensemble de ces stipulations, le Conseil d’Etat conclut que ce contrat revêt le caractère d'un contrat de louage d'ouvrage et qu’ainsi la qualité de constructeur doit être reconnue, dans la présente espèce, non seulement au maître d'œuvre et entrepreneur ayant réalisé les travaux, mais aussi à l'assistant de maîtrise d'ouvrage dont la responsabilité décennale peut être engagée.
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Régularisation des offres et sanction pécuniaire

Amenée à s’interroger sur la conventionalité d’une disposition italienne subordonnant la possibilité pour les opérateurs de régulariser leur offre au paiement d’une sanction pécuniaire, la CJUE juge(1) que les principes de la commande publique ne s’opposent pas, en principe, à une réglementation nationale établissant un mécanisme d’assistance à l’établissement du dossier, en application duquel le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, inviter tout soumissionnaire dont l’offre est entachée d’irrégularités non substantielles au sens de la réglementation européenne à régulariser son offre, sous réserve du paiement d’une sanction pécuniaire, pour autant que le montant de cette sanction demeure conforme au principe de proportionnalité.

En revanche, la CJUE juge que ces mêmes principes doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale établissant un mécanisme d’assistance à l’établissement du dossier en application duquel le pouvoir adjudicateur peut exiger d’un soumissionnaire, moyennant le paiement par ce dernier d’une sanction pécuniaire, qu’il remédie à l’absence d’un document qui, selon les dispositions expresses des documents du marché, doit conduire à son exclusion, ou qu’il élimine les irrégularités affectant son offre de façon telle que les corrections ou modifications opérées s’apparenteraient à la présentation d’une nouvelle offre.
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