Compétence du juge du référé précontractuel français pour vérifier le respect des principes de la commande publique lors de la passation de certains marchés par le CNES dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence

Saisi de la légalité de la procédure lancée par le CNES pour la passation de marchés portant sur la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais, le Conseil d’Etat affirme la compétence du juge administratif français pour connaître du litige ainsi que l’application des principes de la commande publique à ces contrats conclus dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence(1).

Amené à se prononcer en premier lieu sur la compétence du juge français, le Conseil d’Etat considère que, contrairement à ce qui est soutenu par la société attributaire, les marchés en cause ne sont pas passés par l’Agence spatiale européenne, soit par une organisation internationale, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l’Etat, pour les besoins du centre spatial, en application de l’accord international du 18 décembre 2008 conclu à cette fin entre le Gouvernement français et l’Agence spatiale européenne(2).

Le Conseil d’Etat relève en effet qu’en application de l’accord international précité, une convention a été conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne le 20 mars 2013 prévoyant l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention.

Au regard de ces stipulations, le juge de cassation conclut ainsi « qu’alors même que l'Agence spatiale européenne est, en application de la convention du 20 mars 2013, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au centre spatial et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES. Ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat, et sont régis par la loi française ».

Le Conseil d’Etat est amené dans un deuxième temps à statuer sur la compétence du juge administratif, les parties contestant le caractère de contrats administratifs des marchés en question.

Sur ce point, le juge de cassation relève que les contrats du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l’Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l’article 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics(3) et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance. Le Conseil d’Etat en déduit que ces contrats n’ont, par suite, pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi(4).

Le juge s’attache dès lors à déterminer si ces contrats peuvent s’analyser comme des contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels(5). En l’espèce, le juge de cassation note que les contrats en cause sont « d'une part, soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Pour ces marchés, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services. D'autre part, leur exécution est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne. Ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ». En ce que l'existence de ces clauses confère à ces contrats un caractère administratif, le juge administratif est ainsi seul compétent pour en connaître.

S’agissant des règles applicables à de tels contrats, le Conseil d’Etat confirme enfin que la circonstance qu'ils ne relèvent pas de l'ordonnance relative aux marchés publics ne fait pas obstacle à la compétence du juge du référé précontractuel dès lors que ces contrats sont des marchés de prestations de services régis par la loi française et donc soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle(6). En l’espèce, le juge de cassation estime néanmoins que ces principes ont été respectés par le CNES qui a notamment porté à la connaissance des candidats dans l’avis d’appel public à la concurrence les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre.
Notes
puce note (1) CE, 05/02/2018, CNES et autres, n° 414846
puce note (2) Accord entre le Gouvernement de la République française et l'Agence spatiale européenne relatif au centre spatial guyanais et aux prestations associées, signé à Paris le 18 décembre 2008
puce note (3) Cet article prévoit en effet que l'ordonnance n’est pas applicables aux « marchés publics qui sont conclus : (…) b) Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l'acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale »
puce note (4) L'article 3 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics prévoit en effet que seuls « les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs »
puce note (5) Deux critères cumulatifs permettent d'identifier la nature administrative d'un contrat : 1- le critère organique : la participation d'une personne publique au contrat ; 2- le critère matériel : l'exécution d'une mission de service public ou l'existence de clauses exorbitantes du droit commun
puce note (6) Voir dans le même sens CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976 au sujet d’un contrat conclu à l'étranger pour être exécuté hors du territoire français et régi par la loi française ; également CE, 15 décembre 2017, Syndicat mixte de l'aéroport de Lannion - Côte de granit, n°413193 au sujet d’un contrat de concession expressément exclu du champ d’application de l’ordonnance
 

Un contrat relatif à l'exploitation sur le domaine public d'une commune de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local supportant de la publicité est une concession de services

Par une décision du 5 février 2018, le Conseil d’Etat qualifie implicitement de concession de services au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession un contrat relatif à l'exploitation sur le domaine public d'une commune de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local supportant de la publicité(1).

Ce faisant, le Conseil d’Etat prend acte de la nouvelle réglementation de la commande publique qui reconnaît, contrairement à l’ancienne réglementation, l’existence de contrat de concession de services sans service public. La qualification de marché public retenue pour ces contrats de mobiliers urbain sous l’empire de l’ancienne réglementation par la jurisprudence d’Assemblée Société Jean-Claude Decaux du 4 novembre 2005 n’a donc plus lieu de s’appliquer.

Cette décision du 5 février 2018 est également intéressante en ce qu’elle rappelle que la possibilité de conclure à titre provisoire des concessions de services sans mettre en œuvre les procédures de mise en concurrence en cas de risque imminent d’une rupture dans la continuité du service de nature à porter atteinte à l’intérêt général(2)(3) doit demeurer d’application exceptionnelle.

En l’espèce, à la suite de l’annulation par le juge des référés(4) de la procédure de passation de son contrat de mobilier urbain, la ville de Paris avait décidé, en parallèle du lancement d’une nouvelle procédure de mise en concurrence de la concession, de conclure directement avec la société SOMUPI une convention provisoire ayant le même objet pour une durée de 20 mois.

Comme le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Paris, le Conseil d’Etat juge toutefois qu’aucune des conditions pouvant permettre de conclure, à titre provisoire, un contrat de concession de service sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites n’était remplie en l’espèce. Le juge de cassation relève tout d’abord que « si, selon l’exposé des motifs de la délibération du conseil de Paris approuvant la signature d’une concession de service provisoire, le motif d’intérêt général ayant justifié la passation d’une telle convention provisoire était la nécessité d’éviter une rupture dans la continuité du service public d’information municipale, la ville a aussi fait valoir ses préoccupations relatives au risque de perte des redevances perçues au titre de la convention litigieuse pour établir l’intérêt général commandant de faire assurer le service d’exploitation des mobiliers urbains après le 1er janvier 2018 ; que, toutefois, le motif d’intérêt général permettant, à titre dérogatoire, de conclure un contrat provisoire dans les conditions mentionnées au point précédent doit tenir à des impératifs de continuité du service public ; que, dès lors, en refusant de prendre en compte les intérêts financiers avancés par la ville de Paris et en appréciant les effets d’une interruption du service d’information sur le mobilier urbain sur la seule continuité du service public de l’information municipale pour apprécier l’existence d’un motif d’intérêt général de nature à permettre à la ville d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence le contrat provisoire en litige, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ».

Le Conseil d’Etat précise par ailleurs que le juge des référés a pu estimer, sans erreur de droit, que la grande diversité des moyens de communication, par voie électronique ou sous la forme d’affichage ou de magazines, dont dispose la ville de Paris étaient suffisants pour assurer la continuité du service public de l’information municipale en cas d’interruption du service d’exploitation du mobilier urbain d’information.

Enfin, le Conseil d’Etat relève « qu’en estimant que le caractère d’urgence de la situation dans laquelle se trouvait la ville de Paris à la fin de l’année 2017 n’était pas indépendant de sa volonté dès lors qu’elle n’avait lancé une nouvelle procédure de passation qu’en novembre 2017, alors que l’annulation de la procédure de passation initiale avait été prononcée par deux ordonnances du 21 avril précédent, sans avoir pris, au préalable, aucune autre mesure visant à assurer la continuité du service d’exploitation des mobiliers urbains au 1er janvier 2018, le juge des référés a porté sur les faits de l’espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation ».
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Frontière entre clauses règlementaires et clauses contractuelles d’une concession d’autoroutes

Après avoir rappelé les modalités de saisine du juge administratif d’un recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires, le Conseil d’Etat précise dans une décision du 9 février 2018 les contours des clauses contenues dans un contrat de concession autoroutières pouvant faire l’objet d’un tel recours(1).

S’agissant des modalités de saisine du juge, le Conseil d’Etat rappelle qu’indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité(2), un tiers à un contrat est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l'annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts(3). Il est également recevable à demander, par la même voie, l'annulation du refus d'abroger de telles clauses à raison de leur illégalité(4).

Pour le Conseil d’Etat, revêtent par ailleurs un caractère réglementaire « les clauses d'un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l'organisation ou le fonctionnement d'un service public ». S'agissant des conventions de concession autoroutière, relèvent notamment de cette catégorie « les clauses qui définissent l'objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d'utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé. En revanche, les stipulations relatives notamment au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu'il s'agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation, sont dépourvues de caractère réglementaire et revêtent un caractère purement contractuel ».

Au regard de ces précisions, le Conseil d’Etat juge irrecevables les conclusions présentées tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger des stipulations contractuelles portant sur la reconfiguration d'un échangeur autoroutier et déterminant les conditions de réalisation d'un aménagement complémentaire à cet échangeur.
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Conventionnalité de la réglementation ne permettant pas l’exclusion automatique d’opérateurs économiques au seul motif que les offres ont été signées par une même personne physique

Alors que la réglementation italienne permettait à deux « syndicates » membres du Lloyd’s de participer à un même marché public en matière d’assurance, même lorsque leurs offres avaient chacune été signées par le représentant général du Lloyd’s pour l’Italie, un acheteur italien a décidé d’exclure de la procédure de passation d’un marché public de services d’assurance deux « syndicates » membres du Lloyd’s candidat à l’obtention du marché au motif, précisément, que, leurs offres avaient toutes deux été signées par le mandataire spécial dudit représentant, ce qui impliquait selon l’acheteur que ce dernier avait nécessairement eu connaissance de la teneur de ces offres.

Saisie sur renvoi préjudiciel, la CJUE juge dans une décision du 8 février 2018(1) que « les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination qui découlent des articles 49 et 56 TFUE et sont visés à l’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui ne permet pas l’exclusion de deux « syndicates » du Lloyd’s of London de la participation à un même marché public de services d’assurance, au seul motif que leurs offres respectives ont chacune été signées par le représentant général du Lloyd’s of London pour cet État membre, mais permet, en revanche, de les exclure s’il apparaît, sur la base d’éléments incontestables, que leurs offres n’ont pas été formulées de manière indépendante ».
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