Les contrats exclus du champ d’application des ordonnances demeurent soumis au respect des principes généraux de la commande publique

Par une décision du 15 décembre 2015, le Conseil d’Etat fait pour la première fois application des principes généraux de la commande publique à un contrat expressément exclu du champ d’application des ordonnances(1).

En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi de la régularité de la passation d’une convention conclue entre l’Etat, le syndicat mixte et un transporteur aérien ayant pour objet l’exploitation, en exclusivité, de la liaison aérienne entre Lannion et Paris (Orly) et comportant une compensation versée par l’État en contrepartie du respect des obligations de service public grevant cette ligne.

Le juge rappelle que conformément au règlement (CE) n° 1008/2008 du 24 septembre 2008 établissant des règles communes pour l'exploitation de services aériens dans la Communauté(2), les Etats membres peuvent concéder par contrat, après appel d'offres, l'exploitation de liaisons aériennes non rentables à un prestataire choisi après mise en concurrence et tenu à des obligations de service public. Ces contrats, constate le Conseil d’Etat, répondent à la définition de contrats de concession figurant à l’ordonnance du 29 janvier 2016(3) et doivent être qualifiés, lorsqu’ils sont conclus par des personnes morales de droit public relevant du code général des collectivités territoriales, de délégations de services publics(4).

Par suite, le Conseil d’Etat relève qu’alors même qu'en vertu de l’article 13 de l’ordonnance du 29 janvier 2016(5), les contrats de concession de service de transport aérien ne sont pas soumis aux règles qu'elle fixe, ces contrats sont en tout état de cause soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, principes généraux du droit de la commande publique(6)(7)(8).

Ainsi pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'un tel contrat, avant le dépôt de leurs offres, ainsi que le prévoit d'ailleurs le paragraphe 5 de l'article 17 du règlement (CE) du 24 septembre 2008, l'ensemble des informations et/ou documents pertinents, lesquels doivent nécessairement inclure une information sur les critères de sélection des offres.
 

Le maître d’ouvrage est fondé dans certaines situations à appeler en garantie son maître d’œuvre en cas d’indemnisation de l’entrepreneur de travaux supplémentaires

Par une décision du 20 décembre 2017(1), le Conseil d’Etat précise les modalités d’appel en garantie du maître d’œuvre par le maître d’ouvrage en cas d’indemnisation de l’entrepreneur de travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles d'art.

Le Conseil d’Etat rappelle en premier lieu que l'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art et que la charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage(2)(3).

Le Conseil d’Etat précise toutefois qu’en cas de faute du maître d’œuvre, le maître d’ouvrage est fondé à l’appeler en garantie. Pour le juge, « il en va ainsi lorsque la nécessité de procéder à ces travaux n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale par le maître d'œuvre, et que le maître d’ouvrage établit qu'il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s'il en avait été avisé en temps utile ». Le Conseil d’Etat précise encore « qu’il en va de même lorsque, en raison d'une faute du maître d'œuvre dans la conception de l'ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'ouvrage n'avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants(4) ».
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Légalité d’un avenant portant modification des règles de détermination du prix initial du contrat

Par une décision du 20 décembre 2017(1) rendue en application du code des marchés publics de 2001 mais dont le raisonnement est transposable pour l’essentiel aux dispositions actuelles, le Conseil d’Etat précise qu’une modification des règles de détermination du prix initial du contrat n’est pas nécessairement illégale.

Statuant en premier lieu au regard des dispositions du code relatives au prix du marché et précisant, comme dans les dispositions actuelles, qu’un marché est conclu à prix définitif, ferme ou révisable, le Conseil d’Etat relève que « ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme ».

Examinant en second lieu la régularité d’un tel avenant au regard des anciennes règles encadrant la modifications des contrats, lesquelles faisaient obstacle à ce que les parties puissent apporter aux stipulations d’un marché public pendant la durée de sa validité des modifications d’une ampleur telle qu’il devrait être regardé comme un nouveau marché, le Conseil d’Etat relève que « la cour a pu, sans erreur de droit, considérer que la modification des règles de détermination du prix initial ne constituait pas, par elle-même, un bouleversement de l’économie du marché ».

Le Conseil d’Etat relève enfin qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que « l’avenant a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d’exécution de celui-ci, dans un sens désavantageux à son titulaire ». Ainsi, « la cour, qui s’est livrée à une appréciation souveraine des clauses du contrat, exempte de dénaturation, n’a pas inexactement qualifié les faits en jugeant que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l’économie générale du marché »
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Publication de l'avis du 31 décembre 2017 fixant les seuils européens relatifs aux marchés publics et aux contrats de concession

L’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 au Journal Officiel de la République Française(1), modifie le montant des seuils de procédure formalisée pour la passation des marchés publics et des contrats de concession, conformément aux règlements (UE) n° 2017/2364, 2017/2365, 2017/2366 et 2017/2367 de la Commission publiés au JOUE du 19 décembre 2017(2).

À compter du 1er janvier 2018, les seuils de procédure formalisée sont relevés à :
  • 144 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l’État ;
  • 221 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
  • 443 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
  • 5 548 000 € HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concessions.
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Un Plan pour la transformation numérique de la commande publique

Les directives européennes de 2014 ont donné un nouvel élan à la dématérialisation des marchés publics, prévue dès le code des marchés de 2001 mais dont le bilan reste mitigé. C’est pourquoi, la réforme du droit de la commande publique entrée en vigueur au 1er avril 2016 a fixé l’objectif d’une complète dématérialisation des procédures de passation des marchés publics de plus de 25 000 € HT et du déploiement d’une démarche d’open data sur les données essentielles des marchés publics et contrats de concessions d’ici le 1er octobre 2018 au plus tard.

La transformation numérique doit s’accélérer sur tous les maillons de la chaîne et avec l’ensemble des acteurs pour générer d’importants progrès en termes de transparence et de simplification pour les opérateurs économiques et les acheteurs. C’est pourquoi, en complément des mesures juridiques de 2016, le Plan de transformation numérique de la commande publique(1)(2), s’appuyant sur une consultation publique et un long travail avec tous les acteurs concernés, propose d’accompagner cette dématérialisation jusqu’en 2022, avec dix-neuf actions regroupées autour de cinq axes : gouvernance, simplification des procédures (DUME), interopérabilité des outils, transparence et archivage. Ce plan constituera le document de référence des cinq prochaines années pour la dématérialisation de la commande publique.
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Dématérialisation totale du recensement des marchés publics au 1er janvier 2018

Le 1er janvier 2018 marque la généralisation à tous les acheteurs publics, y compris le secteur public local, de la transmission dématérialisée des données du recensement économique des marchés publics (recensement obligatoire pour tous les contrats dont le montant est supérieur à 90 000 € HT). Pour l’Etat, ces données sont issues de Chorus. Pour toutes les autres entités, ces données sont déclarées au système d’information (SI) de l’OECP via l’application web Recensement Economique de l’Achat Public (REAP). C’est actuellement la seule modalité possible.

L’utilisation de REAP ne nécessite aucun investissement préalable, est accessible par internet en permanence, et donne accès à l’historique des données enregistrées depuis 2007 par l’OECP, et enfin permet l’édition de ces données, éventuellement sur un tableur. Il est également possible de rectifier les données de l’année en cours de collecte, voire de demander la suppression d’une fiche erronée.

Il est en revanche nécessaire d’ouvrir un compte REAP, pour ceux qui ne l’ont pas déjà fait, la procédure REAP étant entièrement dématérialisée et très rapide. L’identifiant est le SIRET de l’entité déclarante, un mot de passe lui est attribué, et une adresse de messagerie durable est indispensable.

En dehors des acheteurs de l’Etat mettant en œuvre CHORUS, tous les autres acheteurs doivent donc demander dès qu’ils le peuvent l’ouverture de leur compte REAP, sachant que les marchés notifiés en 2018 pourront être déclarés jusqu’au 31 mars 2019. Il demeure également possible de déclarer les marchés notifiés en 2017 et non encore transmis, ce délai étant exceptionnellement prolongé pour cette année transitoire, jusqu’au 31 mai 2018.

Le Guide du recensement économique de l'achat public, document de référence, précise le calendrier de déclaration des achats notifiés en 2018 ainsi que les modalités de transmission des données pour chaque catégorie d’acheteur.

Le « PES marché » (recensement des achats et publication des données essentielles), mis à disposition fin 2018 par la Direction Générale des Finances Publiques ne remplace pas le compte REAP, qui seul donne accès aux données.
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Accès des TPE-PME à la commande publique et délais de paiement : la Médiation des entreprises mandatée par l’Observatoire économique de la commande publique

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP), créé par l’article 141 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, a pour mission de rassembler, analyser les données relatives aux aspects économiques et techniques, animer une instance de concertation et d'échanges d'informations avec les opérateurs économiques, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et contribuer à la diffusion des bonnes pratiques.

Il est doté d’un comité d’orientation composé notamment de représentants des principales directions de l’Etat traitant de la commande publique, ainsi que de représentants des entreprises (MEDEF, CPME) des collectivités territoriales (AMF, ADF, ARF) et d’universitaires.

Le deuxième comité d’orientation de l’OECP, réuni le 12 décembre, a identifié les thématiques de l’accès des TPE-PME à la commande publique et de la réduction des délais de paiement comme des enjeux essentiels, qui sont également deux priorités du gouvernement.

Le Comité a décidé de confier sur ces sujets deux mandats(1) à la médiation des entreprises. La médiation des entreprises œuvre depuis 2012 pour l’amélioration de l’accès des TPE-PME à la commande publique et notamment les délais de paiement et propose à l’OECP de bénéficier de ses recherches. Ses travaux ont en effet permis de créer une dynamique auprès d’une grande diversité d’acteurs publics et privés, et ont abouti à des documents très opérationnels (chartes, guides, recommandation et labels). Un délai de six mois devrait être nécessaire à l’aboutissement de ces premiers travaux et un rapport à la mi-étape est prévu.
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