Projet de loi relatif à la protection des données personnelles

Présenté en Conseil des ministres le 13 décembre 2017 par la garde des Sceaux, ministre de la justice, le projet de loi relatif à la protection des données personnelles(1) a été déposé à l’Assemblée nationale le même jour.

Ce projet de loi vise à adapter la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés(2) au « paquet européen de protection des données », fruit de négociations débutées en janvier 2012, composé du règlement (UE) 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel(3) applicable à compter du 25 mai 2018 et de la directive (UE) 2016/680 relative aux traitements mis en œuvre à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales(4) devant être transposée d’ici le 6 mai 2018.

Ces deux textes opèrent un double changement de paradigme. D’une part, le cadre juridique de la protection des données personnelles bascule d’une logique de prohibitions, accompagnée de formalités allant de la déclaration de traitement à l’autorisation conditionnée, à une logique de responsabilisation renforcée des acteurs, responsables de traitements et sous-traitants, sous le contrôle de l’autorité de régulation dont les pouvoirs d’investigation et de sanction sont renforcés. D’autre part, ainsi que le souligne l’avis du Conseil d’État, « le système créé n’a pas de précédent »(5). Contrairement à un modèle intégré où les États membres exercent en commun une compétence de l’Union que le principe de subsidiarité leur délègue ou à un système de coopération souple où le juge européen assure l’articulation entre les normes nationales, le système de la protection des données personnelles fixe les compétences matérielle et territoriale des États ainsi que leur articulation. Les autorités nationales ayant vocation à intervenir lorsque le responsable du traitement ou la personne concernée par le traitement est établi sur son territoire national, le règlement tranche ainsi également les conflits de compétences entre autorités nationales en désignant l’autorité chef de file et les autorités concernées.

Le projet de loi ne reprend pas les dispositions du règlement du 27 avril 2016, en particulier celles relatives au délégué à la protection des données(6) ou au droit à la portabilité(7) d’application directe. Mais les marges de manœuvre ouvertes par ce règlement permettent de maintenir des dispositions déjà existantes dans notre droit national ou de prendre en compte l’évolution technologique et sociétale, telle que l’article 8 qui fixe à 16 ans l’âge à partir duquel un mineur peut consentir à une offre directe de services de la société de l’information.

Le titre 1er du projet de loi traite ainsi de dispositions relatives à la CNIL (articles 1 à 6), autorité de contrôle nationale au sens et pour l’application du règlement du 27 avril 2016, à l’interdiction de traitement de données dites « sensibles » (article 7), au champ d’application de la loi nationale en cas de divergences entre États membres de l’Union (article 8), à la simplification des formalités préalables à la mise en œuvre des traitements (article 9), aux obligations incombant aux responsables de traitements et sous-traitants (article 10), aux catégories particulières de traitement propres de données en matière de sûreté, d’archives publiques, de santé, etc. (articles 11 à 13 et 18), aux droits des personnes (articles 14, 15 et 18), aux voies de recours devant la CNIL (articles 16 et 17).

Ayant fait le choix symbolique de ne pas abroger la loi fondatrice du 6 janvier 1978, le futur corpus juridique de la protection des données personnelles s’articulera autour du règlement du 27 avril 2016, d’application directe, et de dispositions nationales, prises au titre de la transposition de la directive du 27 avril 2016 ou des marges de manœuvre du règlement précité ou pour les traitement situés hors champ de deux textes européens. Par suite, compte tenu de la difficile lisibilité, intelligibilité et accessibilité de ce droit, Conseil d’État et Commission nationale de l’informatique et des libertés appellent dans leur avis(5)(8) à poursuivre pleinement l’objectif fixé par l’article 20 du projet de loi autorisant le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures tendant à améliorer l’intelligibilité de la législation applicable à la protection des données. Le Conseil d’État invite, au surplus, les pouvoirs public à établir, à la suite de réflexions éthiques et de choix politiques, un cadre normatif rassemblant l’ensemble des règles applicables qui pourrait prendre la forme d’un « futur code du numérique et des libertés ».
Notes
puce note (1) Projet de loi relatif à la protection des données personnelles
puce note (2) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
puce note (3) Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données)
puce note (4) Directive (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil
puce note (5) Conseil d'État, avis n° 393836 du 7 décembre 2017 (pdf)
puce note (6) Fiche CNIL, Devenir délégué à la protection des données, 23 mai 2017
puce note (7) Fiche CNIL, Le droit à la portabilité en questions, 22 mai 2017
puce note (8) Délibération n° 2017-299 du 30 novembre 2017 portant avis sur un projet de loi d'adaptation au droit de l'Union européenne de la loi n°78-17 du janvier 1978 (pdf)
 

Publication par la Cour des comptes de son rapport thématique relatif aux services déconcentrés de l’État

Le 11 décembre 2017, la Cour des comptes a remis son rapport thématique sur les services déconcentrés de l’État(1) dans lequel elle relève d’une part les difficultés d’adaptation de ces derniers aux évolutions des collectivités territoriales et d’autre part la faiblesse de leurs mutations sociodémographique, juridique et institutionnelle malgré les réformes importantes dont les services de l’État ont fait l’objet.

Pour contrer l’immobilisme constaté dans certains services de l’État, la Cour des comptes formule quarante-neuf recommandations qui s’inscrivent dans quatre orientations.

La Cour invite dans un premier temps l’administration déconcentrée à se recentrer sur les missions prioritaires de l’État en tirant les conséquences des transferts de compétences opérés vers les collectivités territoriales. Ces missions de l’État doivent être clarifiées dans chaque territoire afin d’éviter les doublons. Les moyens devraient être concentrés sur les missions prioritaires d’inspection et de contrôle. Le rapport propose de répartir plus efficacement l’exercice des missions étatiques entre les services territoriaux « en confiant les missions les plus techniques au niveau interdépartemental ou régional, voire suprarégional ».

Dans un deuxième temps, elle recommande de s’appuyer sur le déploiement des services publics numériques pour transformer les services déconcentrés de l’État, en facilitant le financement interministériel des dépenses facilitant l’homogénéisation des outils et systèmes informatiques entre services, l’augmentation du flux des données et le déploiement d’outils de communication entre services (visio conférences, outils nomades…).

Dans un troisième temps, la Cour recommande d’adapter l’organisation des services déconcentrés de l’État aux nouveaux enjeux des territoires et aux évolutions des collectivités afin de tirer les conséquences de la réforme régionale. Elle suggère pour cela d’adapter les fonctions de Préfet et de Secrétaire général aux affaires régionales dans les nouvelles grandes régions. Le rapport préconise également de repenser l’organisation des directions régionales multi-sites qui ont été réparties entre les chefs-lieux des anciennes régions, créant des difficultés quotidiennes de management et de fonctionnement. À l’échelle infra-départementale, la Cour des comptes estime enfin nécessaire d’ajuster les services aux nouveaux besoins des bassins de vie et ainsi « renforcer l’efficacité et l’efficience des services publics », notamment grâce aux outils numériques.

Dans un quatrième temps, constatant la rigidité de la gestion ministérielle des moyens, la Cour des comptes préconise de « faire confiance » à ses services déconcentrés et de renforcer la déconcentration en matière de gestion des ressources humaines et de gestion des crédits. Dans ces deux domaines, la Cour propose des expérimentations « pour aller plus loin dans l’adaptation de la gestion des moyens aux réalités locales sans pour autant renoncer aux disciplines de la loi organique relative aux lois de finances ».
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Inconstitutionnalité du dispositif de contrôle d’identité, de fouille de bagages et de visites de véhicules dans le cadre de l’état d’urgence

Le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité à la Constitution de l'article 8-1 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016 987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste(1). En application de cet article, dans les zones dans lesquelles l'état d'urgence a été déclaré, le préfet peut autoriser les officiers de police judiciaire et, sous leur responsabilité, les agents de police judiciaire et certains agents de police judiciaire adjoints à procéder à des contrôles d'identité, à l'inspection visuelle et à la fouille des bagages ainsi qu'à la visite des véhicules circulant, arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public.

L'association requérante reprochait notamment à ces dispositions de porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir et au droit au respect de la vie privée en ce qu’elles permettent le contrôle d’identité, l’inspection visuelle ou la fouille des bagages sans que la décision d’y recourir ne soit subordonnée à des circonstances ou à des menaces particulières.

Si le Conseil constitutionnel reconnait qu’il est possible pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence, il souligne toutefois qu’il lui appartient, dans ce cadre, d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République.

Or, en l’espèce, le Conseil juge qu’en prévoyant l’autorisation de ces opérations en tout lieu dans les zones où s'applique l'état d'urgence, le législateur a permis leur mise en œuvre sans qu'elles soient nécessairement justifiées par des circonstances particulières établissant le risque d'atteinte à l'ordre public dans ces zones et qu’il n’a ainsi pas assuré une conciliation équilibrée entre d'une part, l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public, et, d'autre part, la liberté d'aller et de venir et le droit au respect de la vie privée.

Par suite, le Conseil constitutionnel censure les dispositions contestées. Compte tenu néanmoins des conséquences manifestement excessives qu'aurait une abrogation immédiate, le Conseil reporte la date d’effet de cette déclaration d'inconstitutionnalité au 30 juin 2018.
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Inconstitutionnalité du dispositif d’assignation à résidence de l’étranger faisant l’objet d’une interdiction du territoire ou d’un arrêté d’expulsion

Le 30 novembre 2017, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité à la Constitution de la dernière phrase du huitième alinéa et de la troisième phrase du neuvième alinéa de l'article L. 561-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France(1). Ces dispositions permettent à l'autorité administrative d'assigner à résidence, sans limitation de durée, en tout point du territoire, un étranger faisant l'objet d'une interdiction judiciaire du territoire ou d'un arrêté d'expulsion, jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de son obligation de quitter le territoire.

Le requérant reprochait aux dispositions contestées de ne pas fixer de limite de durée à son assignation à résidence et de ne pas prévoir un réexamen périodique de sa situation, ni un recours effectif contre la décision d'assignation. Il estimait que les dispositions contestées portaient ainsi atteinte à la liberté d'aller et de venir, au droit au respect de la vie privée et au droit à une vie familiale normale.

Le Conseil constitutionnel juge, en premier lieu, qu’il est loisible au législateur de ne pas fixer de durée maximale à l'assignation à résidence afin de permettre à l'autorité administrative d'exercer un contrôle sur l'étranger compte tenu de la menace à l'ordre public qu'il représente ou afin d'assurer l'exécution d'une décision judiciaire d’interdiction du territoire français. Toutefois, le législateur n’ayant pas prévu qu'au-delà d'une certaine durée, l'administration doive justifier de circonstances particulières justifiant le maintien de l'assignation aux fins d'exécution de la décision d'interdiction du territoire, le Conseil constitutionnel censure les mots « au 5° du présent article » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa de l'article L. 561-1, en ce qu’ils portent une atteinte disproportionnée la liberté d’aller et venir.

En outre, si le Conseil juge le reste de la dernière phrase du huitième alinéa de l'article L. 561-1 du CESEDA et la troisième phrase du neuvième alinéa du même article conformes à la Constitution, il formule deux réserves d’interprétation relatives à ces dispositions.

D’une part, dans le cadre de l’assignation à résidence, l'autorité administrative est tenue de fixer des conditions et des lieux d'assignation en considération du temps passé sous ce régime et des liens familiaux et personnels noués par l’étranger assigné à résidence. D’autre part, la plage horaire d'une astreinte à domicile incluse dans une mesure d'assignation à résidence ne saurait dépasser douze heures par jour sans que cette mesure soit alors regardée comme une mesure privative de liberté, contraire aux exigences de l'article 66 de la Constitution en l’absence de l’intervention du juge judiciaire.

Compte tenu des conséquences manifestement excessives qu'aurait une abrogation immédiate, le Conseil constitutionnel reporte au 30 juin 2018 la date de l'abrogation des dispositions censurées.
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Publication de l’avis du Conseil d’État sur l’interprétation de dispositions relatives aux indemnités des membres du Parlement

Saisi par le Premier ministre de deux questions portant sur l’interprétation des dispositions de l’article 4 de l’ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1959 portant loi organique relative à l’indemnité des membres du Parlement(1), avant l’entrée en vigueur de l’article LO 145 du code électoral(2) dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013, le Conseil d’État considère, dans son avis d’assemblée générale du 19 octobre 2017(3), que les indemnités pour participation aux travaux d’organismes extérieurs au Parlement n’étaient pas interdites aux parlementaires et précise les conditions de reversement de sommes perçues par les parlementaires après l’entrée en vigueur de l’interdiction fixée par l’article LO 145 du code électoral.

Selon le Conseil d’État, les règles d’incompatibilités étant d’interprétation stricte, il résulte des dispositions 4, 12 et 15 de l’ordonnance précitée du 13 décembre 1959 que « ne sont pas incompatibles avec le mandat parlementaire » les fonctions de président, de membre de conseil d’administration, de directeur général, de directeur général adjoint ou de de toute fonction exercée de façon permanente en qualité de conseil, exercées au sein des entreprises nationales et établissements publics nationaux, ainsi que les fonctions exercées dans ces mêmes organismes publics où le parlementaire est désigné en cette qualité. Le Conseil d’État ajoute que ces dispositions d’incompatibilité n’excluent pas également l’exercice de fonctions susceptibles d’être rémunérées par ces organismes extérieurs au Parlement, ainsi que l’a jugé le Conseil constitutionnel à propos d’un emploi de médecin-chef de service dans un hôpital public(4). Ainsi la « rémunération publique » de l’article 4 doit être entendue comme la rémunération des personnes occupant des « fonctions publiques » au sens de l’article 12 de l’ordonnance du 13 décembre 1959, soit celles correspondant à des « emplois publics de l’État et indépendantes de la qualité de parlementaire ».

Toutefois, depuis l’intervention de la loi organique du 11 octobre 2013, l’article LO 145 du code électoral dispose qu’un député ou un sénateur « désigné en cette qualité dans une institution ou un organisme extérieur (…) ne peut percevoir à ce titre aucun rémunération, gratification ou indemnité ».

Ainsi, en application de la jurisprudence Ternon(5), codifiée à l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration(6) et précisée, en ce qui concerne les décisions accordant des avantages financiers, par l’arrêt Fontenille(7), « si, antérieurement au versement d’une indemnité à un parlementaire, il existe une décision individuelle, même illégale, lui attribuant cette indemnité, les sommes versées ne peuvent être réclamées au-delà de quatre mois après l’intervention de cette décision qui est créatrice de droits, sauf si les conditions d’octroi de l’indemnité ne sont ultérieurement plus réunies en raison d’un changement de circonstances de droit ou de fait ». Le Conseil d’État ajoute, de plus, que cette décision peut ne pas être explicite, l’existence d’une volonté délibérée étant suffisante (CE, ssr., 25 juin 2012, Office national de la chasse et de la faune sauvage, n° 334544(8)) et que le reversement ne saurait s’étendre aux sommes versées en remboursement de frais engagés personnellement par le parlementaire pour exercer ses fonctions.

Les conditions de reversement de sommes versées à tort doivent cependant distinguer selon que le montant des indemnités est fixé à l’avance de façon forfaitaire ou qu’il varie selon les modalités d’exercice de la mission. Dans le premier cas, le Conseil d’État étend la jurisprudence Fontenille à toutes les personnes ayant perçu un avantage financier d’origine publique : l’organisme payeur a la faculté de réclamer le remboursement des sommes versées après l’entrée en vigueur de l’interdiction, sans que le parlementaire puisse se prévaloir de la prescription de deux ans prévue à l’article 37-1 de loi dite DCRA(9) qui ne s’applique qu’aux agents publics. Dès lors, seule la prescription quinquennale de droit commun prévue à l’article 2224 du code civil peut être opposée par le parlementaire. Dans le second cas, chaque versement doit être regardé comme autant de décisions individuelles d’attribution dont le remboursement ne peut, dès lors, qu’être exigé dans les quatre mois suivant la dernière de ces décisions.
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La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique de la publie la version consolidée de ses lignes directrices relatives au répertoire des représentants d’intérêts

Le 5 décembre 2017, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) a publié la version consolidée de ses lignes directrices relatives au répertoire des représentants d’intérêts(1) faisant suite à la consultation publique menée entre le 12 octobre et le 10 novembre 2017. En application de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, ce répertoire permet d’assurer l’information des citoyens sur les relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics(2).

Ces lignes directrices, qui visent à accompagner les représentants d’intérêts en précisant les informations qu’ils sont tenus de communiquer chaque année à la Haute Autorité, viennent compléter la première version publiée le 3 juillet 2017 portant sur les éléments de définition des représentants d’intérêts et les informations à déclarer lors de l’inscription sur le répertoire.

Dans un premier temps, la Haute Autorité précise les informations relatives aux actions menées l’année précédente, qui devront être portées à la connaissance par les représentants d’intérêts ainsi que les catégories de responsables publics avec lesquels ils sont entrés en communication. Si le représentant d’intérêts a exercé des activités pour le compte d’un tiers, il doit les distinguer de celles réalisées pour son compte propre.

Dans un deuxième temps, la Haute Autorité énonce les modalités de calcul et de communication des dépenses de représentation d’intérêts relatives aux rémunérations des personnes chargées des activités de représentation d’intérêts , aux frais liés à l’organisation d’évènements, aux avantages accordés à des responsables publics, aux achats de prestations auprès de sociétés de conseils ou de cabinets d’avocats ou encore aux cotisations à des fédérations professionnelles. Pour chacun de ces postes de dépenses, la HATVP précise que les représentants d’intérêts devront, en cas de contrôle, être en mesure de justifier des sommes retenues.

Dans un troisième temps, la Haute Autorité fixe les exigences relatives à la communication du nombre de personnes employées dans le cadre des activités de représentation d’intérêts avant enfin de définir les modalités de communication du chiffre d’affaires réalisé l’année précédente par le représentant d’intérêts. Ce chiffre d’affaires doit correspondre à celui réalisé en France par l’organisme pour l’année précédente, et non celui lié aux activités de représentation d’intérêts, qu’il est souvent impossible de déterminer précisément.
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