Publication des règlements européens relevant les seuils de passation des marchés publics et des contrats de concession

Les règlements (UE) n° 2017/2364, 2017/2365, 2017/2366 et 2017/2367 de la Commission du 18 décembre 2017 modifiant respectivement les seuils d’application des directives européennes 2014/25/UE (marchés publics secteurs spéciaux), 2014/24/UE (marchés publics secteurs classiques), 2014/23/UE (contrats de concessions) et 2009/81/CE (marchés de défense ou de sécurité) ont été publiés au Journal Officiel de l’Union européenne du 19 décembre 2017.

A compter du 1er janvier 2018, les seuils de procédure formalisée sont relevés à :
  • 144 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l’État ;
  • 221 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
  • 443 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
  • 5 548 000 € HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concessions.
L’avis prenant en compte ces nouveaux seuils est en cours de publication au Journal Officiel de la République française.
 

Application de la jurisprudence Béziers I - Vice justifiant d’écarter un contrat d’assurance pour le règlement du litige

A l’occasion d’un litige opposant le syndicat intercommunal pour les transports urbains de la région de Valenciennes et son assureur « tous risques chantiers », la société AXA Corporate Solutions Assurances, le Conseil d’Etat précise certains des motifs pouvant conduire le juge à écarter un contrat d’assurance pour la résolution d’un litige porté devant lui(1).

Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence « Béziers I »(2), selon lesquels seule une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement est de nature à justifier que le juge écarte le contrat eu égard à l’exigence de loyautés des relations contractuelles, le Conseil d’Etat relève que, s’agissant plus spécifiquement des contrats d’assurance, l'article L. 113-8 du code des assurances(3) prévoit en outre « qu’indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l'article L. 132-26(4), le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre. Les primes payées demeurent alors acquises à l'assureur, qui a droit au paiement de toutes les primes échues à titre de dommages et intérêts. »

Au regard de ces dispositions, le Conseil d’Etat précise que dans l’hypothèse où le juge administratif est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat d'assurance conclu dans le cadre d'un marché public qui a le caractère d'un contrat administratif, il lui appartient, « saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si, lors de la conclusion du contrat, une réticence ou une fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré a été de nature à avoir changé l'objet du risque ou à en avoir diminué l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre. Si tel est le cas, il lui revient d'écarter l'application du contrat litigieux ».

En l’espèce, le syndicat intercommunal avait omis d’avertir la société AXA corporate solutions assistance, préalablement à la signature du contrat d’assurance, d'une modification du programme des travaux tendant à substituer la construction d'une plate-forme à celle d'une dalle de transition sur pieux. Cette modification est toutefois regardée par le juge comme constituant une solution équivalente techniquement à celle initialement prévue et ne modifiant pas l'assiette et la consistance globale du projet de construction de la ligne de tramway. Dans ces circonstances, le Conseil d’Etat confirme la position de la Cour administrative d’appel ayant jugé que cette modification n’avait ni changé l’objet du risque ni n’en avait diminué l’opinion pour l’assureur et valide ce faisant la condamnation de ce dernier à indemniser le syndicat intercommunal du sinistre survenu sur le chantier.
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Procédure préalable obligatoire en cas de résiliation pour faute d’un marché de commissaire aux comptes par un OPH soumis aux règles applicables aux entreprises du commerce

Par décision du 6 décembre 2017(1), le Conseil d’Etat précise « qu’il résulte de la combinaison des articles L. 421-17 et R*. 423-28 du code de la construction et de l'habitation avec le I de l'article L. 820-1 du code de commerce et les articles L. 823-7 et R. 823-5 du même code que lorsqu'un office public de l'habitat est soumis, en matière de gestion financière et comptable, aux règles applicables aux entreprises de commerce(2) et attribue, dans ce cadre, un marché ayant pour objet de confier une mission de commissariat aux comptes, il ne peut pas résilier pour faute un tel marché, quelles qu'en soient les clauses, sans une intervention préalable de la décision du tribunal de commerce prononçant le relèvement de ce commissaire selon la procédure fixée aux articles L. 823-7 et R. 823-5 du code de commerce ».
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Recours contre la décision de résilier de plein droit un traité de concession pour liquidation judiciaire

Par un traité de concession conclu en 1981, la société d’économie mixte d’aménagement et de gestion du marché d’intérêt national de la région parisienne (Semmaris) a mis à la disposition de la société Malapert un emplacement dans un bâtiment du marché d’intérêt national de Rungis. A la suite du placement en procédure de liquidation judiciaire de la société titulaire du contrat, la Semmaris a procédé en 2009 à la résiliation de plein droit de cette autorisation d’occupation du domaine public, estimant que le délai fixé au mandataire liquidateur de l’entreprise pour prendre parti sur la poursuite de l’exécution du contrat était expiré.

Le liquidateur a alors contesté cette décision pour le compte de la société Malapert mais également pour son propre compte et sollicité l’indemnisation de l’entreprise titulaire du contrat. Par une décision du 8 décembre 2017(1), le Conseil d’Etat s’est déclaré compétent pour connaître d’une telle demande et jugé par ailleurs la décision de résiliation justifiée en l’espèce.

S’agissant de la compétence du juge administratif, le Tribunal des Conflits, saisi dans le cadre de ce litige, s’était prononcé par décision du 24 avril 2017(2). Le Tribunal avait ainsi indiqué que « lorsque le titulaire d'un contrat administratif conteste la validité de la décision de son cocontractant de résilier ce contrat et demande que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles, ou qu'une indemnité lui soit versée en réparation du préjudice subi, la juridiction administrative est seule compétente pour connaître du litige ».

Par la même décision, le Tribunal des conflits avait précisé toutefois que « lorsque le titulaire du contrat [administratif] est une entreprise mise en liquidation judiciaire et que la résiliation contestée a été prononcée au motif que les conditions posées par l'article L. 641-11-1 du code de commerce(3) pour que le contrat soit résilié de plein droit étaient remplies, il incombe au juge administratif, en cas de difficulté sérieuse sur ce point, de saisir à titre préjudiciel le juge judiciaire avant de statuer sur la demande d'annulation ou d'indemnisation dont il a été saisi par le liquidateur. Par ailleurs, si le liquidateur se borne à demander qu'il soit déclaré que les conditions posées par l'article L. 641-11-1 du code de commerce ne sont pas remplies, il lui appartient de saisir le juge judiciaire de sa demande ».

Au regard de ces éléments, le Conseil d’Etat se reconnaît donc compétent pour connaître du litige qui lui était soumis et qui avait pour objet l’annulation de la résiliation d’un contrat administratif en vue de l’indemnisation de son titulaire.

Sur le bien-fondé de la décision de résiliation, le Conseil d’Etat rappelle qu’en application du III de l’article L. 641-11-1 du code de commerce « lorsque le liquidateur a été mis en demeure de se prononcer sur la poursuite d’un contrat en cours, son refus exprès de poursuivre ce contrat, ou l’expiration du délai dont il disposait pour se prononcer, entraîne la résiliation de plein droit du contrat, sans qu’il y ait lieu de faire nécessairement constater cette résiliation par le juge-commissaire ». Le juge relève par ailleurs que la Cour administrative d’appel n’a aucunement dénaturé les pièces du dossier en considérant que le mandataire liquidateur n’avait pas clairement manifesté sa volonté d’opter pour la poursuite du contrat dans le délai qu’il lui était imparti. Pour ces motifs notamment, le Conseil d’Etat confirme la décision des juges du fond ayant rejeté le recours du mandataire liquidateur.
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Examen par le juge du contrat de la légalité de la subvention compensant les obligations de service public au regard du droit des aides d’Etat

Saisi dans le cadre d’un recours en contestation de validité d’un contrat de concession pour l’exploitation de services maritimes de transport de passagers et de fret entre la Corse et le port de Marseille, le Conseil d’Etat confirme, après substitution de motifs, la résiliation du contrat prononcée avec effet différé par les juges du fond pour méconnaissance de la règlementation des aides d’Etat(1).

Le Conseil d’Etat procède pour ce faire à un rappel des quatre conditions nécessaires, dégagées par la Cour de justice des Communautés européennes dans arrêt du 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH(2), pour écarter la qualification d’aide d’Etat des subventions représentant la contrepartie des prestations effectuées par des entreprises pour exécuter des obligations de service public :
1- l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ;
2- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes ;
3- la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable ;
4- lorsque le choix de l'entreprise chargée de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public au sens des conventions soumises aux règles communautaires de publicité et de mise en concurrence, permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations.

En l’espèce, le Conseil d’Etat constate que s’agissant de la troisième condition posée par l’arrêt Altmark, « les clauses de la convention et les modalités de calcul de la compensation ne permettaient pas d’assurer que le montant de la compensation versée aux co-délégataires ne dépassait pas ce qui était nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public ». Le juge considère par ailleurs que « la circonstance que la Commission européenne ait, par une décision du 2 mai 2013, validé le montant de la compensation de service public versée au titre de la précédente délégation de service public couvrant la période 2007-2013, est sans incidence sur la légalité de la compensation versée au titre de la délégation en litige, qui lui est postérieure ».

Le Conseil d’Etat considère en outre, s’agissant de la quatrième condition posée par l’arrêt Altmark, que l’absence d’examen par l’autorité concédante de l’offre de la société requérante, alors que celle-ci n’était au demeurant pas irrégulière et constituait la seule offre concurrente de celle retenue au terme de la procédure, « n’avait pas permis d’aboutir au choix du candidat capable d’exécuter les obligations de service public au moindre coût pour la collectivité et que la compensation n’avait pas non plus, à défaut, été établie sur la base d’une analyse des coûts d’une entreprise moyenne référentielle, bien gérée et disposant des moyens adéquats ».

Pour ces motifs et du fait de l’absence d’examen de l’offre de la société requérante, pourtant conforme au règlement de consultation, le Conseil d’Etat confirme le bien-fondé de la résiliation à effet différé du contrat de concession prononcée par les juges du fond.
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Maitrise d’œuvre et facturation électronique : une situation particulière ?

Les marchés de travaux, ainsi que certains marchés industriels ont la particularité d’intégrer dans la boucle de la facturation un tiers à ces contrats, le maitre d’œuvre.

Rien de nouveau sur ce plan, les CCAG dans leur version de 2009 ayant bien pris en compte l’intervention du maitre d’œuvre dans la validation des projets de décompte mensuel (ou final), pour en faire le décompte mensuel (ou final), puis produire l’état d’acompte (ou le décompte général).

Ce que ne pouvaient anticiper les CCAG, qui sont des textes contractuels, c’est l’évolution vers la facturation numérique. Le choix d’une solution unique, Chorus Pro, pour le dépôt des factures a pour conséquence directe d’obliger les tiers comme les maitres d’œuvre à entrer dans la procédure, sans que les contrats aient pu être adaptés pour dématérialiser l’intervention du maitre d’œuvre, qui doit donc récupérer des documents numériques dans la solution, les valider/produire en dehors de la solution, puis les réinjecter dans cette solution, sans pour autant être lui-même obligé de dématérialiser ses propres factures dans Chorus Pro, le calendrier étant progressif jusqu’en 2020 selon la taille de l’entreprise.

Si la meilleure solution, immédiate, est de proposer aux maitres d’œuvre une modification (avenant) à leurs contrats pour modifier leurs conditions d’intervention, il est évident que tous les contrats ne peuvent être modifiés rapidement, la modification demandant l’accord des deux parties, ce qui peut entrainer une négociation plus ou moins longue.

Modifié ou pas, il est malgré tout incontournable que pour accomplir sa mission, prévue par contrat, le maitre d’œuvre doive s’adapter aux contraintes nouvelles qu’impose la facturation électronique à l’entreprise titulaire du marché de travaux et prendre en charge son intervention sous forme dématérialisée. C’est ce qui a été prévu par Chorus Pro pour que les marchés de travaux ne soient pas désavantagés par la facturation électronique.

Pour les nouveaux contrats, il ne devrait pas y avoir de problème, car cette mission sera anticipée dans les CCAP, la modification des CCAG n’étant pas nécessaire à ce stade.
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