Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi contre la clause d’interprétariat utilisée par la région Pays de la Loire

Dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public de travaux pour un lycée situé à Laval, la région Pays de la Loire a imposé aux entreprises qui entendaient se porter candidates à l’attribution du contrat une clause d’exécution prévoyant le recours à un interprète pour exposer les droits sociaux dont disposent les travailleurs et les règles de sécurité qu'ils doivent respecter sur le chantier.

Le préfet de la région, estimant que cette clause d’interprétariat constitue une entrave à la libre concurrence, a demandé au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Nantes d’annuler la procédure de passation, ce que ce dernier a refusé par ordonnance du 7 juillet 2017(1).

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat confirme, par une décision du 4 décembre 2017(2), l’ordonnance du juge du référé.

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le cadre juridique applicable en relevant « qu’un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d’exécution d’un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l’objet du marché ; qu’une mesure nationale qui restreint l’exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne peut être admise qu’à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt général, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu’il suit de là que, lorsqu’elles sont susceptibles de restreindre l’exercice effectif des libertés fondamentales garanties par ce traité, les exigences particulières imposées par le pouvoir adjudicateur doivent remplir les conditions qui viennent d’être rappelées ; qu’à défaut, le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, constate le manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. »

Le Conseil d’Etat procède ensuite à l’analyse des clauses contenues dans le cahier des clauses administratives particulières du contrat.

La première clause, telle qu’interprétée souverainement par le juge des référés, prévoyait que « pour permettre au maître d’ouvrage d’exercer son obligation de prévention et de vigilance en matière d’application de la législation du travail (…) l’intervention d’un interprète qualifié peut être demandée, aux frais du titulaire du marché, afin que la personne publique responsable puisse s’assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales qui, en vertu notamment de l’article L. 1262-4 du code du travail(3), s’applique à leur situation »

La seconde clause prévoyait, pour sa part, que « pour garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la réalisation de tâches signalées comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, une formation est dispensée à l’ensemble des personnels affectés à l’exécution de ces tâches, quelle que soit leur nationalité ; que cette formation donne lieu, lorsque les personnels concernés par ces tâches ne maîtrisent pas suffisamment la langue française, à l’intervention d’un interprète qualifié. »

Le juge de cassation considère tout d’abord que ces deux clauses présentent un lien suffisant avec l’objet du marché et que ces clauses, qui s’appliquent indistinctement à toute entreprise quelle que soit sa nationalité, ne sont ni discriminatoires ni ne constituent une entrave à la libre circulation.

S’agissant par ailleurs du moyen tiré de ce que ces clauses sont susceptibles, par leurs effets, de restreindre l’exercice effectif de la concurrence, le Conseil d’Etat relève en premier lieu que ces deux clauses doivent être appliquées de manière raisonnable par le maître d’ouvrage pour ne pas occasionner de coût excessif au titulaire du marché.

Le juge de cassation relève ensuite que la clause d’interprétariat en matière de protection sociale « vise à garantir la réalisation d’un objectif d’intérêt général lié à la protection sociale des travailleurs du secteur de la construction en rendant effectif l’accès de personnels peu qualifiés à leurs droits sociaux essentiels et que l’appréciation du niveau suffisant de maîtrise de la langue française se fait au cas par cas parmi les personnels employés sur le chantier et qu’un échange oral, avant l’exécution des travaux, avec un interprète qualifié, c’est-à-dire toute personne en mesure d’expliquer aux travailleurs concernés leurs droits sociaux essentiels, permet à l’entreprise de répondre à ses obligations. » Le Conseil d’Etat en déduit que « dans ces conditions, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, elle poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. »

Le Conseil d’Etat relève enfin que la clause d’interprétariat en matière de sécurité « vise à permettre au maître d’ouvrage de s’assurer, en vertu notamment de l’article L. 4531-1 du code du travail(4), que chaque travailleur directement concerné par l’exécution de tâches risquées sur le chantier est en mesure de réaliser celles-ci dans des conditions de sécurité suffisantes. » « Compte tenu du degré de risque particulièrement élevé à cet égard dans les chantiers de travaux et dans la mesure où le recours à une personne susceptible d’assurer l’information appropriée aux travailleurs dans leur langue ne concerne que ceux directement concernés par l’exécution de ces tâches », le Conseil d’Etat considère que « le juge des référés n’a pas davantage entaché son ordonnance d’erreur de droit ni d’inexacte qualification juridique en jugeant que cette clause, à supposer même qu’elle puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. »

Le Conseil d’Etat a publié un communiqué de presse au sujet de cette décision sur son site Internet(5). Il y précise que les « clauses d’interprétariat ne doivent pas être confondues avec les clauses dites « Molière », qui visent à imposer l’usage exclusif du français sur les chantiers ». Contrairement à ces dernières, les clauses d’interprétariat sont susceptibles d’être régulières. L’acheteur devra prendre garde néanmoins à respecter a minima le cadre posé par la décision du 4 décembre 2017 s’il ne veut pas prendre le risque de voir sa procédure annulée par le juge.
 

Modification des concessions

Par une convention de 1986, la commune d’Aix-en-Provence a concédé à la société d’économie mixte d’équipement du Pays d’Aix (SEMEPA) l’exploitation du service public du stationnement hors voirie et sur voirie. En 2016, les parties ont convenu de mettre fin au volet de la convention concernant le stationnement hors voirie et procédé à une "résiliation partielle" de cette convention. En parallèle, les parties ont convenu du rachat par la SEMEPA des ouvrages hors voirie à la commune afin de les exploiter pour son propre compte.

Saisi en cassation de l’ordonnance du juge du référé prononçant la suspension de cet accord sur demande du préfet de département, le Conseil d’Etat, par une décision du 15 novembre 2017(1), confirme par une substitution partielle de motif l’ordonnance du tribunal.

En premier lieu, le Conseil d’Etat requalifie la convention présentée comme une "résiliation partielle" en modification du contrat de concession initial. Pour le juge en effet, du fait notamment des conditions de son équilibre financier - les deux volets hors voirie et sur voirie ont vocation à garantir l’équilibre économique du contrat -, la concession ayant pour objet de concéder la gestion du service public du stationnement hors voirie et du service public du stationnement sur voirie constitue un ensemble unique. La convention procédant à la résiliation partielle du contrat doit donc être requalifiée en convention modificative.

Faisant par ailleurs application des dispositions de l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016(2) et de l’article 36 du décret du 1er février 2016(3) relatives aux modifications aux contrats de concessions, lesquelles sont applicables en vertu de l’article 78 de ladite ordonnance(4) aux contrats en cours avant leur date d’entrée en vigueur, le Conseil d’Etat juge qu’eu égard à son ampleur, cette modification conduit à changer la nature globale du contrat initial et introduit, en outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue. Pour ces deux motifs, la juridiction estime que la modification envisagée est substantielle et est ainsi de nature à créer un doute sérieux quant à sa légalité.

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat analyse les motifs ayant conduit les parties à modifier le périmètre de la concession. Or, à la lecture d’un communiqué de la commune publié sur son site internet, le juge constate qu’en procédant à la modification de leur concession, puis à la cession des parcs de stationnement hors voirie à la société d’économie mixte, « la ville et la SEMEPA ont eu pour seul objectif de faire obstacle à l’exercice, par la métropole d’Aix-Marseille-Provence, de la compétence en matière de parcs de stationnement que lui confèrent, à compter du 1er janvier 2018, les dispositions de l’article L. 5218-2 du code général des collectivités territoriales(5) » . Le Conseil d’Etat relève ainsi que la convention de 2016 avait un objet illicite et devait être regardée comme entachée d’un détournement de pouvoir également de nature à créer un doute sérieux quant à sa validité.

Le Conseil d’état conclut que « la méconnaissance des règles applicables à la modification des contrats de concession et le caractère illicite de l'objet d'un contrat sont au nombre des illégalités susceptibles de conduire le juge du contrat à annuler un contrat. »

Cet arrêt est en dernier lieu l’occasion pour le Conseil d’Etat d’affirmer la faculté pour les personnes publiques de consentir une promesse de vente ayant pour objet des biens relevant du domaine public, sous condition suspensive de leur déclassement préalable avant l’entrée en vigueur de l’article L. 3112-4 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P). Selon le Conseil d’Etat en effet, « aucune disposition du CG3P ni aucun principe ne font obstacle à ce que, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'article L. 3112-4 du CG3P issu de l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017(6) qui prévoit expressément cette faculté, des biens relevant du domaine public fassent l'objet d'une promesse de vente sous condition suspensive de leur déclassement, sous réserve que le déclassement soit précédé de la désaffectation du bien et que la promesse contienne des clauses de nature à garantir le maintien du bien dans le domaine public si un motif, tiré notamment de la continuité du service public, l'exige. »
Notes
puce note (1) CE, 15 novembre 2017, Commune d'Aix-en-Provence et SEM d'équipement du pays d'Aix, n° 409728
puce note (2) Article 55 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession
puce note (3) Article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession
puce note (4) Article 78 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession
puce note (5) L'article L. 5218-2 du code général des collectivités territoriales prévoit en effet : « Sans préjudice de l'article L. 5217-2 du présent code et à l'exception des compétences énoncées au k du 6° du I du même article L. 5217-2 et à l'article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques, la métropole d'Aix-Marseille-Provence exerce les compétences qui étaient, à la date de sa création, transférées par les communes membres aux établissements publics de coopération intercommunale fusionnés en application du I de l'article L. 5218-1 du présent code. »
puce note (6) Article L. 3112-4 du code général de la propriété des personnes publiques
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Définition du besoin en concession

Par une décision du 11 novembre 2017(1), le Conseil d’Etat valide une ordonnance du juge du référé précontractuel ayant annulé la procédure de passation d’un contrat de concession portant sur l’exploitation d’un réseau de chaleur en raison d’une insuffisante définition du besoin.

Le Conseil d’Etat relève en effet que le règlement de consultation indiquait, concernant le périmètre de la concession, que celle-ci pouvait comprendre l'exploitation du réseau de chaleur dans un seul quartier de la commune, un ou plusieurs quartiers de la commune voire de deux communes voisines, ou éventuellement un périmètre encore plus large, ne comportait pas en annexe le plan de la concession et se bornait à fixer une durée maximale.

Au regard de ce règlement, le juge relève que « si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, l'incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résulte par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession traduit une insuffisante détermination de ses besoins par la commune ». Pour le Conseil d’Etat, la collectivité a en conséquence manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'imposent les articles 27(2) et 34(3) de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016(4).
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Négociation en concession et principe d’égalité

La métropole européenne de Lille a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’une concession de service public pour l’exploitation des transports urbains de personnes sur le territoire métropolitain pour une durée de sept ans. Dans le cadre de cette procédure, la métropole a invité deux sociétés, la société Transdev et la société Keolis, à participer à la phase de négociation. Aux termes de cette phase, la Métropole a sollicité des deux entreprises la production de leur offre finale en leur adressant une clé USB censée contenir les documents devant être produits avec l’offre finale. Après ouverture du courrier, la société Transdev s’est aperçue que cette clef USB renfermait un dossier de fichiers informatiques au nom de son concurrent en lice. La Métropole a alors informé les sociétés soumissionnaires qu’elle abandonnait sa demande de dépôt des offres finales et qu’elle procèderait au choix du délégataire sur la base des offres intermédiaires.

Saisi d’un pourvoi en cassation dirigé contre l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant rejeté le recours de la société Transdev, le Conseil d’Etat(1) rappelle tout d’abord les principes régissant la négociation en matière de concession. Le juge relève ainsi « que ni les dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ni celles de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du décret du 1er février 2016 pris pour son application ne font obligation à l’autorité délégante de définir, préalablement à l’engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases. » Le Conseil d’Etat souligne toutefois « que dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence. » A cet égard, le juge considère que « lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure. »

Le Conseil d’Etat rappelle néanmoins qu’il appartient également à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats.

Or le juge de cassation relève qu’en l’espèce, la décision de la métropole d’attribuer le contrat sur la base des offres intermédiaires a été prise pour remédier à la transmission par erreur à la société Transdev de documents relatifs à la négociation menée entre la métropole et la société Keolis et aux éléments de l’offre de cette dernière. Il précise « que cette divulgation à l’un des candidats de documents se rapportant à l’offre de son concurrent était de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et, dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure en cours comme dans le cadre d’une nouvelle procédure si la procédure de passation devait, à brève échéance, être reprise depuis son début » et note que « la décision de la métropole, consistant à figer l’état des offres à la date de la divulgation, a entendu pallier cette atteinte à l’égalité entre les candidats » mais également « qu’à cette date, les négociations avaient donné lieu à de nombreux échanges entre la métropole et les candidats qui avaient disposé d’un délai suffisant, et strictement identique, pour présenter leurs offres. »

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat confirme que « le juge des référés a pu, sans commettre d’erreur de droit ni dénaturer les faits de l’espèce, juger que la métropole européenne de Lille avait pu, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre, décider de procéder au choix du délégataire non sur la base des offres finales mais sur celle des offres intermédiaires, alors même qu’en principe l’autorité délégante ne peut revenir en cours de procédure sur une étape essentielle de la procédure qu’elle avait prévue dans le règlement de la consultation. »
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