Interdiction de soumissionner - la condamnation pour banqueroute ne constitue pas un motif justifiant l’exclusion d’un candidat

Dans le cadre d’une consultation lancée pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre, la métropole Aix-Marseille-Provence a rejeté l’offre du groupement candidat classé en première position en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l’encontre du gérant de l’une des sociétés membres du groupement.

Le groupement a alors saisi le juge du référé-précontractuel qui, par une ordonnance du 26 avril 2017, a annulé la décision de la métropole au motif que la décision judiciaire prononçant la condamnation pour banqueroute n’avait pas assorti cette condamnation de l’interdiction de gérer toute entreprise prévue par l’article L. 653-8 du code du commerce.

Saisi d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance(1), le Conseil d’État confirme la décision du tribunal. Le juge de cassation relève tout d’abord que « ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics. »

Saisi par ailleurs en défense d’une demande de substitution de base légale visant à justifier la décision d’exclusion sur le fondement de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014(2) - lequel prévoit des possibilités d’exclusion de la procédure lorsque « le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité » -, le Conseil d’État indique « qu’il ressort clairement des termes de l’article 57 de la directive du 26 février 2014 qu'ils n'imposent pas de façon inconditionnelle d'exclure de la procédure de passation d'un marché public l'opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave. » Par suite, le Conseil d’État juge que « la métropole Aix-Marseille-Provence ne peut en tout état de cause se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne dont la méconnaissance était initialement invoquée comme base légale de la décision attaquée. »

Il convient de préciser que si la condamnation pour banqueroute ne constitue pas à elle seule un motif d’exclusion de la procédure de passation d’un marché public, il en va autrement si cette condamnation pour banqueroute est assortie d’une peine complémentaire d’interdiction de gérer ou d’exclusion des marchés publics en application de l’article L. 654-5 du code du commerce. Ces peines complémentaires justifient en effet l’exclusion du soumissionnaire sur le fondement du b) du 3° ou du c) du 4° de l’article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics(3).
 

Recours en interprétation de stipulations contractuelles

Il est possible de saisir le juge administratif d’un recours direct en interprétation des stipulations d’un contrat administratif. Le recours en interprétation est un recours de plein contentieux et doit en principe être présenté par ministère d’avocat. Il n’est soumis à aucune condition de délai (l’appel du jugement statuant sur un tel recours est en revanche soumis à délai).

Deux conditions de fond sont nécessaires pour pouvoir saisir le juge d’un recours direct en interprétation de stipulations contractuelles :
  1. Ce recours n'est recevable que dans la mesure où il peut être valablement soutenu que ces stipulations sont obscures ou ambiguës. Dans une décision du 8 novembre 2017, le Conseil d’Etat précise que le juge de cassation laisse à l'appréciation souveraine des juges du fond le caractère obscur ou ambigu de stipulations contractuelles et exerce un contrôle de la qualification juridique des faits sur le caractère recevable du recours(1).
  2. Les parties doivent par ailleurs justifier d’un litige né et actuel, ceci afin d’éviter que le recours en interprétation se transforme en une simple consultation juridique.
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Information des candidats évincés en marché à procédure adaptée

Par une décision du 31 octobre 2017(1), le Conseil d’Etat précise que pour les marchés passés selon une procédure adaptée et au regard des dispositions des articles 99(2) et 101(3) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, l’acheteur doit, dès qu’il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire concerné, sans être tenu de lui notifier la décision d’attribution.

Autrement dit, si l’acheteur est désormais tenu d’informer sans délai les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, ce qu’il n’était pas le cas pour les marchés passés selon une procédure adaptée sous l’empire du code des marchés publics, l’obligation d’information de la décision d’attribution du marché, qui constitue le point de départ du délai de standstill, n’est pour sa part applicable qu’en procédure formalisée.

En conséquence, il n’existe aucun délai de standstill à respecter en marchés passés selon une procédure adaptée.
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Parution de la version « 1er novembre 2017 » du guide du recensement économique des achats publics, applicable à compter du 1er novembre 2017 jusqu’à fin 2018.

Document de référence en matière de recensement des achats publics, ce Guide(1) détaille le calendrier de déclaration des achats notifiés en 2017 et 2018, ainsi que les modalités de transmission des données pour chaque catégorie d’acheteur sur cette période. Des modifications importantes interviennent en 2018 du fait notamment des évolutions induites par la généralisation de la transmission dématérialisée au 1er janvier 2018. La procédure de création d’un compte, nécessaire pour déclarer ou accéder aux marchés déclarés antérieurement y est rappelée (REAP).

Ainsi les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les établissements publics de santé devront tous recourir à l’application web(2) Recensement Economique de l’Achat Public (« REAP ») afin de déclarer leurs achats notifiés en 2018.

Toutefois, fin 2018, une « structure marché », également appelée « PES marché », permettant notamment le recensement de leurs achats et la publication des données essentielles, devrait être mise à leur disposition par la Direction Générale des Finances Publiques. À défaut de mise en œuvre de cette « structure », la procédure REAP demeure applicable.

Les « déclarants directs » à l’Observatoire Économique de la Commande Publique (établissements publics nationaux, organismes consulaires, OPH, SAEM, SEM, etc.) doivent obligatoirement recourir à la procédure REAP pour transmettre leurs données à l’OECP.

Seuls les services de l’État dont la comptabilité est gérée par CHORUS restent dispensés de cette procédure.
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