Le tribunal de l’Union européenne qualifie de service d’intérêt général non économique une plateforme mise en place par un gouvernement pour la passation électronique des marchés publics

En application d’une loi sur la passation des marchés publics entrée en vigueur le 1er avril 2013, le gouvernement des Pays-Bas a notamment prévu la mise en place d'une plate-forme de passation électronique des marchés publics. Cette plate-forme, TenderNed, crée et exploitée par le ministère de l’économie, de l’agriculture et de l’innovation, offre aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices néerlandais un service gratuit de publication des avis et documents de marchés, un module de dépôt des offres et d’échange entre acheteurs soumissionnaires, ainsi qu’un guide d’utilisation de l’application.

Le recours à cette plateforme gouvernementale gratuite a un caractère obligatoire pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, cette obligation entrant en vigueur en plusieurs étapes.

Le 6 avril 2012, les sociétés Stichting Crow, Negometrix, CTM Solution et Stillpoint Applications ont déposé auprès de la Commission européenne une plainte visant à faire constater que le financement réalisé par le Royaume des Pays-Bas en faveur de la création et de l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics constituait une aide d’État illégale.

Au terme de son instruction, la Commission européenne a adopté le 18 décembre 2014 une décision (C(2014) 9548 final relative à l’aide d’État SA.34646 (2014/NN)) concluant que la mesure attaquée n’était pas une aide d’Etat et précisant notamment la nature de l’activité de plate-forme de passation électronique des marchés publics mise en place par le gouvernement néerlandais ainsi que les règles la régissant.

Saisi contre cette décision par les sociétés précitées, le tribunal de l’Union européenne a, par un arrêt du 28 septembre 2017(1), rejeté le recours et validé les arguments ayant fondé la décision de la Commission européenne.

L’applicabilité de l’article 107 du TFUE au cas d’espèce requiert que TenderNed soit considérée comme une entreprise, au sens du droit de l’Union de la concurrence, et que son activité soit en conséquence considérée comme une activité économique. Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. Ainsi, l’État lui-même ou une entité étatique peut agir en tant qu’entreprise(2)(3). En revanche, ne présentent pas de caractère économique, justifiant l’application des règles de concurrence prévues par le TFUE, les activités qui se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique (voir, en ce sens, respectivement le point 31 du premier des deux arrêts précités et le point 36 du second de ceux-ci).

Le critère de la gratuité des services fournis, quoique pertinent, n’est pas suffisant pour apprécier si une activité a ou non un caractère économique(4).

En revanche, l’objet de l’activité de la plate-forme de passation dématérialisée des marchés mise en place par l’Etat néerlandais n’est pas seulement de mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres. Elle a aussi pour but de contrôler le respect, par ceux-ci, des directives relatives aux marchés publics et de la loi nationale sur la passation des marchés publics.

Pour ce motif, l’activité de TenderNed se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Si permettre aux autorités publiques de respecter leurs obligations telles que découlant de la loi sur la passation des marchés publics en canalisant la passation des marchés publics pouvait être une activité économique pour les entreprises plaignantes, cela ne signifiait pas qu’il s’agissait d’une activité économique par nature. Il s’agissait d’un service d’intérêt général pouvant être commercialement exploité tant que l’État échouait à fournir ce service lui-même.
 

Notion de pouvoir adjudicateur

Un tribunal lituanien a saisi la CJUE d’une question préjudicielle afin de déterminer si une société commerciale, VRLD, filiale à 100% de la société nationale des chemins de fer lituaniens qui est un pouvoir adjudicateur et réalisant près 90% de son chiffre d’affaires avec sa maison mère, est elle-même un « organisme public » pouvoir adjudicateur au sens du point 9 de l’article 1er de la directive 2004/18/CE(1).

Eu égard à la circonstance de l’espèce, la CJUE, dans son arrêt du 5 octobre 2017(2), relève que la seule question à analyser porte sur le point de savoir si la filiale constitue ou non un « organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial », au sens de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous a), de la directive 2004/18/CE.

Or, dans le cas d’espèce, la décision de renvoi fait ressortir que la filiale a été créée après la restructuration de la société des chemins de fer lituaniens et tant la fondation de la filiale que son activité sont toujours consacrées à satisfaire les besoins de sa fondatrice, à savoir des besoins d’intérêt général. L’activité de la filiale, notamment la production et l’entretien de locomotives et de voitures ainsi que la fourniture de ces produits et de ces services à la société des chemins de fers lituaniens, apparaît nécessaire pour que cette dernière puisse exercer son activité destinée à satisfaire les besoins d’intérêt général.

Par conséquent, une société qui, d’une part, est détenue entièrement par un pouvoir adjudicateur dont l’activité est de satisfaire des besoins d’intérêt général et qui, d’autre part, réalise tant des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur le marché concurrentiel doit être qualifiée d’« organisme de droit public », pour autant que les activités de cette société sont nécessaires pour que ledit pouvoir adjudicateur puisse exercer son activité et que, afin de satisfaire des besoins d’intérêt général, ladite société se laisse guider par des considérations autres qu’économiques. Est dépourvu d’incidence, à cet égard, le fait que la valeur des opérations internes puisse dans l’avenir représenter moins de 90 %, ou une partie non essentielle, du chiffre d’affaires global de la société.
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Indemnisation du manque à gagner du titulaire en cas d’annulation du contrat

Par une décision du 6 octobre 2017(1), le Conseil d’Etat, après avoir rappelé les actions en responsabilité ouvertes au cocontractant de l’administration en cas d’annulation du contrat(2), apporte des précisions sur les possibilités d’indemnisation du manque à gagner du titulaire du contrat écarté.

Le Conseil d’Etat rappelle en particulier que sur le terrain quasi-délictuel, seul fondement de responsabilité susceptible d’ouvrir un droit à indemnisation du manque à gagner, le juge doit vérifier que le préjudice allégué présente un caractère certain et qu’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l'administration et le préjudice.

Sur ce dernier point, le Conseil d’Etat relève que lorsque le contrat a été annulé comme dans le cas de l’affaire qui lui était soumise en raison de manquements commis par le pouvoir adjudicateur aux règles de passation et de mise en concurrence et que ceux-ci ont eu une incidence déterminante sur l’attribution du marché, le lien entre la faute de l'administration et le manque à gagner dont le titulaire entend obtenir la réparation ne peut être regardé comme direct.

Dans une telle hypothèse, le titulaire du contrat ne peut donc obtenir l’indemnisation, même partielle, de son manque à gagner.
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Délai de recours contre la liste de lauréats d’un appel d’offres

Saisi par un candidat évincé de la liste des lauréats d’un appel d’offres, le Conseil d’Etat précise que le délai de recours contentieux ouvert aux candidats à un appel d’offres pour contester la liste des lauréats a commencé de courir à compter de la notification aux intéressés du rejet de leur offre(1). Il précise par ailleurs que l’erreur commise par l’administration dans le courrier informant la société requérante du rejet de son offre, lequel indiquait à tort que le rejet de l’offre de la société constituait une décision susceptible de recours dans un délai de deux mois à compter de sa notification, est en elle-même sans incidence sur l’opposabilité du délai de recours contre la décision fixant la liste des lauréats.
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Qualification de biens de retour

Saisi de la question de la qualification des quotas excédentaires d’émission de gaz à effet de serre délivrés au titulaire d’une délégation de service public, le Conseil d’Etat(1) relève que les dispositions des articles L. 229-7(2) et L. 229-15 du code de l'environnement(3) « établissent un mécanisme d'attribution par l'Etat de quotas d'émission de dioxyde de carbone aux exploitants des installations concernées ainsi qu'un système d'échange des quotas d'émission excédentaires et impliquent nécessairement que, dans le cadre d'une concession de service public et quelles que soient les clause du contrat sur ce point, les quotas appartiennent à l'exploitant concessionnaire auquel ils ont été attribués ».

Eu égard au régime spécifique auquel ils sont soumis, le Conseil d’Etat juge que les quotas excédentaires d'émission de gaz à effet de serre délivrés à un délégataire de service public exploitant une installation autorisée à émettre ces gaz ne relèvent pas de la catégorie des biens de retour.
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Possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre

Interrogée par renvoi préjudiciel sur l’interprétation des articles 47 et 48 de la directive 2004/18/CE(1) relatifs à la possibilité pour un opérateur économique de faire valoir les capacités d’autres entités lors du dépôt de son offre, la CJUE(2) précise que ces dispositions ne sauraient être interprétées en tenant compte des dispositions de l’article 63 de la directive 2014/24/UE(3) dès lors que ces nouvelles dispositions ne s’inscrivent pas dans la continuité de la directive 2004/18 mais introduisent des conditions nouvelles qui n’étaient pas prévues sous le régime juridique précédent.

Statuant plus précisément sur la question préjudicielle, la CJUE relève que les articles 47 et 48 de la directive 2004/18/CE ne s’opposent pas à une législation nationale qui exclut la possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre et qui a pour conséquence l’exclusion automatique de cet opérateur.
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