Le Conseil d’Etat juge que le maintien des tarifs réglementés du gaz naturel est contraire au droit de l’Union européenne

Par une décision du 19 juillet 2017(1), le Conseil d’Etat annule le décret n°2013-400 du 16 mai 2013 modifiant le décret n°2009-1603 du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel(2) au motif que ceux-ci sont contraires au droit de l’Union européenne.

Cette décision intervient à la suite d’une question préjudicielle posée à la Cour de justice de l’Union européenne par une décision avant dire droit du 15 décembre 2014, relative à l’interprétation de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel(3).

Par un arrêt du 7 septembre 2016 (4), la Cour a ainsi jugé que l’intervention d’un Etat membre consistant à imposer à certains fournisseurs de proposer la fourniture de gaz naturel à des tarifs réglementés constitue « par sa nature même, une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel ».

Néanmoins, cette entrave peut être admise sous trois conditions cumulatives : (i) elle doit répondre à un objectif d’intérêt économique général, les Etats membres disposant d’un large pouvoir discrétionnaire dans la détermination de l’intérêt économique général poursuivi qui peut consister notamment en l’objectif de maintenir ces prix à un niveau raisonnable ou celui d’assurer la sécurité de l’approvisionnement ainsi que la cohésion territoriale, (ii) elle doit être proportionnée à la réalisation de cet objectif et notamment être limitée dans le temps et (iii) elle doit être clairement définie, transparente, non discriminatoire et contrôlable.

Tirant les conséquences de cet arrêt, le Conseil d’Etat juge que les articles L. 445-1 à L. 445-4 du code l’énergie(5) imposent à certains fournisseurs de proposer au consommateur final la fourniture de gaz naturel à des tarifs réglementés et constituent en cela une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel prévue par la directive 2009/73/CE.

Or, il considère que cette entrave n’est justifiée par aucun objectif d’intérêt économique général. Il juge en effet que ces tarifs ne peuvent être regardés comme :
  • permettant d’assurer la sécurité de l’approvisionnement en France ;
  • assurant la cohésion territoriale en permettant une harmonisation des prix sur l’ensemble du territoire – il considère notamment que le gaz, contrairement à l’électricité, n’est pas un bien de première nécessité et qu’en tout état de cause les tarifs réglementés ne permettent pas de réduire les écarts de tarifs entre les différentes zones d’approvisionnement du territoire, qui pouvaient atteindre jusqu’à 30% en 2012 ;
  • permettant de garantir un prix raisonnable de fourniture du gaz, dans la mesure où il ressort notamment de l’instruction qu’à la date du décret attaqué des offres de marché offraient des prix plus stables que les tarifs réglementés.
En conséquence, le moyen tiré de l’exception d’illégalité des articles L. 445-1 à L. 445-4 du code de l’énergie est fondé, dès lors que ceux-ci sont incompatibles avec les objectifs poursuivis par la directive 2009/73/CE, et le décret contesté est annulé sur ce fondement.

Néanmoins, le Conseil d’Etat considère que l’annulation du décret contesté, par principe rétroactive, est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives. En effet, dès lors qu’il prévoit les modalités de fixation des tarifs réglementés, son annulation invaliderait tous les contrats de fourniture de gaz en cours dont le prix est fixé en référence à ces tarifs, ce qui concernerait neuf millions de consommateurs. En conséquence, il est prévu, à titre exceptionnel, que les effets produits par le décret doivent être regardés comme définitifs.
 

L’accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne n’implique pas de réviser la Constitution

Par une décision du 31 juillet 2017(1), le Conseil constitutionnel déclare que l’accord économique et commercial global, conclu entre le Canada d’une part et l’Union européenne et ses Etats membres d’autre part, ne comporte pas de clause contraire à la Constitution et n’implique en conséquence pas de la réviser.

Le Conseil constitutionnel rappelle les règles relatives au contrôle qu’il exerce sur les traités internationaux :
  • si les stipulations d’un accord international relèvent de la compétence exclusive de l’Union européenne, il lui revient seulement de vérifier que l’accord ne met pas en cause une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de France ;
  • pour les stipulations relevant d’une compétence partagée entre l’UE et les Etats membres ou d’une compétence exclusive des Etats, il doit alors déterminer « si ces stipulations contiennent une clause contraire à la Constitution, remettent en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou portent atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté ».
Il considère que l’essentiel du traité relève de compétences exclusives de l’UE et qu’il ne remet en cause aucune règle ou principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.

En outre, il énumère au point 17 les différentes stipulations de l’accord qui relèvent de compétences partagées. Le Conseil constitutionnel analyse particulièrement deux points, sur lequel il a été saisi par les parlementaires : la procédure de règlement des différends entre les investisseurs et les Etats et le principe de précaution.

S’agissant du premier point, l’accord prévoit la mise en place d’un tribunal et d’un tribunal d’appel chargés de connaître des litiges nés entre d’une les investisseurs et d’autre part l’Etat d’accueil de l’investissement ou l’Union européenne. Le Conseil constitutionnel juge que ce mécanisme ne méconnait ni les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, ni l’article 16 de la Déclaration de 1789 protégeant les principes d’indépendance et d’impartialité des fonctions juridictionnelles, eu égard aux garanties qui l’entourent : champ d’application délimité, pouvoirs limités du tribunal, composition, exigence de qualification.
En outre, en instaurant des droits spécifiques pour les investisseurs non ressortissants de l’Etat d’accueil de l’investissement (traitement national, traitement de la nation la plus favorisée…), l’accord ne méconnait pas non plus le principe d’égalité devant la loi dès lors que ces stipulations visent non pas à favoriser les investisseurs étrangers mais à leur assurer des droits dont bénéficient les investisseurs nationaux.
La stipulation réservant, en France, ce mécanisme de règlement des différends aux seuls investisseurs canadiens, crée une différence de traitement entre les investisseurs canadiens et les investisseurs français. Néanmoins, celle-ci est justifiée par un double motif d’intérêt général : créer de manière réciproque un cadre protecteur pour les investisseurs français au Canada et attirer les investissements canadiens en France.

En second point, le Conseil constitutionnel juge que le principe de précaution inscrit à l’article 5 de la Charte de l’environnement n’est pas remis en cause dès lors que :
  • l’absence de mention expresse de ce principe n’emporte pas sa méconnaissance ;
  • les parties à l’accord peuvent prendre des « mesures économiques efficaces visant à prévenir la dégradation de l’environnement en cas de risque de dommages graves ou irréversibles » et ;
  • l’instrument interprétatif de l’accord prévoit que les parties sont tenues « d’assurer et d’encourager des niveaux élevés de protection de l’environnement » et de leur reconnaître le droit de définir leurs priorités environnementales et d’établir leurs propres niveaux de protection de l’environnement ».
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Publication de l’ordonnance portant transposition de la directive concernant les services de paiement dans le marché intérieur

L’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017(1)(2) portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur(3) a été publiée au Journal officiel du 10 août 2017.

Les services de paiement, définis à l’article L. 314-1 du code monétaire et financier (COMOFI)(4), sont par exemple les services permettant de verser ou de retirer des espèces sur un compte, les prélèvements bancaires, les virements, les services de transmission de fonds.
L’ordonnance crée deux nouveaux services de paiement et définit leur régime : i) avec les services d’information sur les comptes le consommateur a une vue d’ensemble sur sa situation financière à tout moment, ii) avec les services d’initiation de paiement, les consommateurs règlent leurs achats en ligne par simple virement.

L’ordonnance comporte diverses dispositions modifiant les conditions d’exercice des prestataires de ces services de paiement et particulièrement le titre II livre V du COMOFI(5). Il peut être souligné que :
  • la définition de prestataire de services de paiement est élargie, en sus des établissements de paiement, des établissements de monnaie électronique et des établissements de crédit, aux prestataires de services d’information sur les comptes, dont les conditions d’enregistrement sont précisés à l’article L. 522-1-2 et suivants du COMOFI;
  • les conditions d’octroi, par l’Autorité de contrôle prudentiel (ACPR), de l’agrément des établissements de paiement, sont complétées (article L. 522-7 du COMOFI - obligation de souscrire à une assurance responsabilité civile professionnelles couvrant tous les territoires), de même que celles relatives à l’agrément simplifié des établissements de monnaie électroniques (article L. 526-19 du COMOFI).

Une procédure de supervision par l’ACPR des activités transfrontalières en matière de services de paiement est prévue au titre 1er du livre VI du COMOFI.

En outre, les droits et obligations des utilisateurs des services de paiement sont renforcés. En particulier, les prestataires de service de paiement sont soumis à des obligations en matière de sécurité des services en ligne (par exemple, authentification forte du client qui devient obligatoire – article L. 133-44-1 du COMOFI) et en matière d’information de l’utilisateur (par exemple obligation d’information en cas de frais appliqués pour l’utilisation d’un instrument de paiement – article L. 112-13 du COMOFI).

L’ordonnance entrera en vigueur le 13 janvier 2018.

Deux décrets d’application de l’ordonnance et cinq arrêtés ont été publiés au Journal officiel de la République française du 2 septembre 2017(8).
Notes
puce note (1) Ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017 portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur
puce note (2) Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017 portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur
puce note (3) Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
puce note (4) Article L. 314-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2017-1252
puce note (5) Titre 2 du livre V du COMOFI
puce note (6) Article L. 133-44-1 du COMOFI
puce note (7) Article L. 112-13 du COMOFI
puce note (8) Textes n°11 à 17 du JORF du 2 septembre 2017
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Non-conformité à la Constitution du droit des enquêteurs de l’AMF d’obtenir la communication des données de connexion

Par une décision du 21 juillet 2017(1), le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, déclare contraires à la Constitution les dispositions de la seconde phrase de l’alinéa premier de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier (COMOFI)(2), dans leur rédaction issue de la loi du 26 janvier 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires(3).

Les dispositions contestées prévoient qu’afin de rechercher et, le cas échéant, de constater d’éventuels abus de marchés (manquement d’initié, manipulation de cours et diffusion de fausses informations), les enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers (AMF) sont dotés du droit de s’adresser aux opérateurs de communications électroniques(4), aux fournisseurs d’accès internet(5) et aux hébergeurs de contenu sur les réseaux sociaux(6) afin d’obtenir la communication des données de connexion. Celles-ci sont des « métadonnées » de connexion dont la conservation est autorisée par la loi, par exemple, le numéro d’abonnement, le destinataire, la date et la durée d’un appel. Elles incluent également la localisation de l’utilisateur ou du terminal de communication mais ne peuvent néanmoins pas porter sur le contenu des communications.

Les requérants soutiennent que le législateur n’a pas assorti ce droit de communication des données de connexion des garanties suffisantes pour permettre une conciliation équilibrée entre d’une part le droit à la vie privée et d’autre part les objectifs à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infraction. Le Conseil constitutionnel accueille ce grief. Il juge en effet, que la communication des données de connexion est « de nature à porter atteinte au droit au respect de la vie privée de la personne intéressée », découlant de la liberté individuelle protégée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Après avoir procédé à l’examen des garanties offertes par les dispositions contestées, il juge que « si le législateur a réservé à des agents habilités et soumis au respect du secret professionnel le pouvoir d'obtenir ces données dans le cadre d'une enquête et ne leur a pas conféré un pouvoir d'exécution forcée, il n'a assorti la procédure prévue par les dispositions en cause d'aucune autre garantie. Dans ces conditions, le législateur n'a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d'une part, le droit au respect de la vie privée et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions ».

Néanmoins, au regard des conséquences que l’abrogation immédiate des dispositions contestées auraient sur les procédures en cours et afin de laisser le temps au législateur d’élaborer un nouveau dispositif, le Conseil constitutionnel reporte la déclaration d’inconstitutionnalité au 31 décembre 2018.

Cette décision s’inscrit dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait déjà déclaré contraires à la Constitution, pour les mêmes motifs, les dispositions de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques prévoyant une procédure similaire pour la communication des données aux agents de l’Autorité de la concurrence(7).
Notes
puce note (1) Décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017
puce note (2) Article L. 621-10 du code monétaire et financier
puce note (3) Article 36 de la loi n°2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires
puce note (4) Un opérateur de communication électronique est « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électronique ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (15° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques)
puce note (5) Un fournisseur d’accès internet est une personne « dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communications au public en ligne » (article 6, I, 1 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique)
puce note (6) Les hébergeurs de contenu sur les réseaux sociaux sont les « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage des signaux, d’écrits, d’images, de son ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services (article 6, I, 2 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique)
puce note (7) Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, cons. 134 à 138
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Publication de trois décrets d’application de l’ordonnance relative aux organismes de retraite professionnelle supplémentaire et aux régimes de retraite supplémentaire en unités de rentes

Trois décrets portant application de l’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente(1) ont été publiés au Journal officiel du 19 juillet 2017.

Cette ordonnance crée de nouveaux organismes dédiés à l’exercice de l’activité de retraite supplémentaires : les fonds de retraite professionnelle supplémentaire, les mutuelles et unions de retraite professionnelle supplémentaire et les institutions de retraite professionnelle supplémentaire(2).

Le décret n°2017-1171 du 18 juillet 2017 fixant les règles applicables aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire(3) complète d’abord l’ordonnance s’agissant des règles applicables à ces organismes. Il créé ainsi un titre VIII au sein du livre III du code des assurances, définissant les modalités d’octroi et de retrait de l’agrément nécessaire à l’exercice de l’activité prévu à l’article L. 382-1 du code des assurances(4), les règles financières et prudentielles (exigence de solvabilité, règles de gouvernance, mesures de sauvegarde).

Le décret n°2017-1172 du 18 juillet 2017 portant adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rentes(5) complète l’ordonnance s’agissant des règles relatives aux régimes de retraite supplémentaire en unité de rentes. L’ordonnance impose des obligations accrues en termes de transparence de l’information pour ces régimes et impose notamment que soient précisées les modalités et les conditions dans lesquelles la valeur de service de l’unité de rente est susceptible de baisser. Le décret détaille alors les modalités de communication de ces informations et encadre les possibilités de baisse de valeur de l’unité de rente.

Enfin, le décret n°2017-1173 du 18 juillet 2017 fixant les règles applicables aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire et relatif à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rentes(6) contient des dispositions de coordination en matière de création, agrément et organisation de la gouvernance.de ces organismes.
Notes
puce note (1) Ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente
puce note (2) Article de la lettre de la DAJ n°230 relatif à l’ordonnance n°2017-484
puce note (3) Décret n°2017-1171 du 18 juillet 2017 fixant les règles applicables aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire
puce note (4) Article L. 382-1 du code des assurances
puce note (5) Décret n° 2017-1172 du 18 juillet 2017 portant adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rentes
puce note (6) Décret n° 2017-1173 du 18 juillet 2017 fixant les règles applicables aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire et relatif à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rentes
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