Précision sur les clauses de pénalités de retard et le pouvoir de modulation du juge

Par une décision du 19 juillet 2017(1), le Conseil d’Etat a précisé l’objet et la portée des clauses de pénalités de retard. Il a par ailleurs défini plus précisément les modalités d’exercice par le juge du pouvoir de modulation des pénalités qui lui a été reconnu de façon prétorienne par la décision OPHLM de Puteaux(2).

Le Conseil d’Etat rappelle en premier lieu que « les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. » Ainsi précise le juge, « elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. »
 
Le Conseil d’Etat rappelle en second lieu que « lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat ». Ce n’est ainsi « qu’à titre exceptionnel et saisi de conclusions en ce sens par une partie » que le juge peut « modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. »

De façon générale, lorsqu’il est saisi de conclusions du titulaire du marché tendant à la réduction des pénalités de retard mises à sa charge, le juge ne saurait tenir compte des moyens tirés de ce que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou de ce que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge(3). Le requérant qui sollicite une modulation des pénalités doit « fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. »
Au regard de cette démonstration et de l’argumentation de la partie adverse, « il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. »

Dans l’affaire en cause, la Cour administrative d’appel de Paris avait jugé excessive l’application de pénalités pour un montant de 513 657 euros, correspondant à plus de 60 % du prix initial du marché. Elle avait alors fait usage, sur conclusion présentée en ce sens, de son pouvoir de modulation et ramené les pénalités à 210 000 euros, montant inférieur à l'évaluation faite par le maître d'ouvrage de son préjudice.
Saisi en cassation, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour sur ce point, considérant que le juge d’appel a commis une erreur de droit en réduisant le montant des pénalités à la charge du titulaire sans s’assurer de leur caractère manifestement excessif au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige. Le Conseil d’Etat considère par ailleurs que le montant des pénalités fixé par la Cour ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif dès lors qu’il était soutenu en défense, ce qu’il incombait à la Cour de vérifier, que ce montant était inférieur au préjudice subi.
 

Elargissement des possibilités d’invoquer pour la première fois en appel l’enrichissement sans cause

Par une décision du 19 juillet 2017(1), le Conseil d’Etat accepte d’étendre la jurisprudence Citécâble Est(2) à l’hypothèse où la validité du contrat a été débattue à l’occasion d’une instance qui a précédé celle à l’occasion de laquelle l’enrichissement sans cause est soulevé pour la première fois en appel.

Ainsi le Conseil d’Etat juge-t-il que « si le juge du contrat, saisi par l'un des cocontractants sur injonction du juge de l'exécution, prononce la résolution du contrat, les parties peuvent poursuivre le litige qui les oppose sur un terrain extracontractuel en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat annulé a apporté à l'autre partie ou de la faute consistant, pour l'autre partie, à avoir conclu un contrat illégal, alors même que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles. »
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Capacité économique et financière des candidats

En 2013, l’association slovaque de football a lancé un appel d’offres en vue de la passation d’un marché public portant sur des travaux de reconstruction, de modernisation et de construction concernant seize stades de football pour un montant de plus de 25 millions d’euros.
S’agissant des exigences en matière de capacité économique et financière, l’avis de marché exigeait des participants à l’appel d’offres qu’ils produisent une déclaration d’une banque selon laquelle il leur serait consenti un prêt d’une valeur minimale de 3 000 000 euros, somme dont ils devraient disposer sur toute la durée d’exécution du marché public. Cette attestation devait se présenter sous la forme d’un contrat de prêt ou d’un contrat d’ouverture de crédit et avoir été émise par une personne habilitée à engager l’établissement bancaire sollicité.
Pour justifier qu’il remplissait les exigences visées au point précédent, l’un des candidats avait présenté une attestation émanant d’un établissement bancaire qui contenait des informations relatives à l’ouverture d’un crédit en compte courant à concurrence d’un montant supérieur à 5 000 000 euros et une attestation sur l’honneur certifiant que, dans l’hypothèse où son offre serait sélectionnée, son compte courant serait crédité d’une somme de 3 000 000 euros au minimum à la date de la conclusion du contrat d’ouvrage et pendant toute la durée d’exécution du marché public.
Estimant que ce candidat n’avait notamment pas satisfait aux exigences en matière de capacités économique et financière visées à l’article 27, paragraphe 1, sous a), de la loi n° 25/2006, le pouvoir adjudicateur a décidé de l’exclure du marché.

Saisi sur renvoi préjudiciel(1) du bien-fondé d’une telle exclusion au regard des règles posées par l’article 47 de la directive 2004/18/CE(2), la CJUE relève tout d’abord que celui-ci « ne s’oppose pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur exclut un soumissionnaire d’un marché public, au motif que ce dernier ne remplit pas la condition relative à la capacité économique et financière fixée par l’avis de marché, relative à la présentation d’une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché. »
La Cour renvoie néanmoins à la juridiction de renvoi le soin de vérifier que le montant exigé dans l’avis de marché était bien en l’espèce proportionné à l’objet du marché.

Dans un second temps, la CJUE considère que lorsqu’un avis de marché exige la production d’une telle attestation, « la circonstance que les établissements bancaires sollicités par le soumissionnaire ne s’estiment pas en mesure de lui délivrer une attestation dans les termes ainsi précisés peut constituer une « raison justifiée », au sens de l’article 47 de la directive, autorisant, le cas échéant, ledit soumissionnaire à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur, pour autant que ce soumissionnaire était dans l’impossibilité objective de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. » Les dispositions de la directive 2014/24/UE étant sur ce point identique à celles de la directive 2004/18/CE, les principes d’interprétation énoncés par cet arrêt sont transposables à la nouvelle réglementation européenne des marchés publics(2).
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Publication par la DAJ de deux nouvelles fiches techniques et du DC4 mis à jour sur son site

La DAJ a mis en ligne deux nouvelles fiches techniques relatives aux nouvelles règles relatives à la commande publique.

La première, consacrée à la définition du besoin, rappelle l’ensemble des points sur lesquels l’acheteur doit s’interroger, en amont du lancement de la procédure, pour être certain d’effectuer l’achat le plus efficace et le plus conforme à sa politique d’achat, en toute sécurité juridique. A ce titre, elle contient notamment des développements sur les considérations sociales et environnementales de développement durables ainsi que les mesures propres à faciliter l’accès des PME à la commande publique(1).

La seconde est consacrée aux accords-cadres, notion qui recouvre désormais les anciens marchés à bons de commandes et les anciens « accords-cadres » du code des marchés publics et des décrets d’application de l’ordonnance n° 2005-649. Elle fait le point sur les avancées apportées par les nouveaux textes, et notamment sur la question du droit d’exclusivité des titulaires des accords-cadres(2).

La DAJ a par ailleurs procédé à l’actualisation de son formulaire de déclaration de sous-traitance (DC4) au regard de la nouvelle réglementation des marchés publics. Ce formulaire non obligatoire est destiné à aider les acheteurs et opérateurs économiques pour la déclaration et l’agrément des sous-traitants présentés durant la procédure de passation du contrat ou en cours d’exécution du marché public. Une notice explicative a également été mise en ligne à l’appui de ce formulaire afin d’aider les acheteurs et opérateurs économiques à le remplir(3).
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Informations légales