Examen des candidatures – possibilité pour les candidats de compléter leur offre et de faire valoir les capacités d’autres entités / exclusion de la participation à un marché public pour faute grave

Par une décision préjudicielle du 4 mai 2017(1), la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) précise l’interprétation qu’il convient d’avoir de la directive 2004/18/CE(2) concernant les modalités de présentation et d’examen des candidatures.

S’agissant tout d’abord de la possibilité pour les candidats de compléter leur offre, la CJUE rappelle les principes qu’elle avait dégagés dans une précédente décision Partner(3) selon lesquels la directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce que les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement, notamment parce qu’elles nécessitent à l’évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes, à la condition cependant que la demande de clarification d’une offre n’aboutisse pas à la présentation, par le soumissionnaire concerné, de ce qui apparaîtrait en réalité comme une nouvelle offre.

La CJUE en déduit que l’article 51 de la directive 2004/18/CE, relatif aux renseignements complémentaires, « doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce que, après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, un opérateur économique transmette au pouvoir adjudicateur, pour prouver qu’il remplit les conditions de participation à une procédure de marché public, des documents ne figurant pas dans son offre initiale, tels qu’un contrat exécuté par une entité tierce ainsi que l’engagement de cette dernière de mettre à la disposition de cet opérateur des capacités et des ressources nécessaires à l’exécution du marché en cause ». Pour la CJUE, la production de ces nouveaux documents conduit à une modification substantielle de l’offre initiale.

S’agissant ensuite de la possibilité pour les candidats de faire valoir les capacités d’autres entités à l’appui de son offre, la CJUE rappelle que si tout opérateur économique dispose du droit de faire valoir les capacités d’autres entités pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution de ce marché, les dispositions de la directive 2004/18 ne s’opposent pas à ce que l’exercice de ce droit soit limité dans des circonstances exceptionnelles aux travaux présentant des particularités nécessitant une certaine capacité qui n’est pas susceptible d’être obtenue en rassemblant les capacités inférieures de plusieurs opérateurs(4).

De ces principes, la CJUE conclut que, l’article 44 de la directive 2004/18, « doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas à un opérateur économique, qui participe individuellement à une procédure d’attribution d’un marché public, de faire valoir l’expérience d’un groupement d’entreprises, auquel il a pris part dans le cadre d’un autre marché public, s’il n’a pas effectivement et concrètement participé à la réalisation de ce dernier ».

Pour la Cour, l’article 44 ne permet pas par ailleurs « à un opérateur économique de faire valoir les capacités d’une autre entité, en additionnant les connaissances et l’expérience de deux entités, qui, individuellement, ne disposent pas des capacités demandées pour l’exécution d’un marché déterminé, dans le cas où le pouvoir adjudicateur considérerait que le marché concerné est indivisible, en ce sens qu’il doit être réalisé par un seul opérateur, et qu’une telle exclusion de la possibilité de faire valoir les expériences de plusieurs opérateurs économiques est liée et proportionnée à l’objet du marché en cause, lequel doit donc être réalisé par un seul opérateur ».

Enfin, la CJUE précise que « l’article 45, paragraphe 2, sous g), de la directive 2004/18, permettant l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à un marché public notamment s’il s’est rendu « gravement coupable » de fausses déclarations en fournissant les renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur, doit être interprété en ce sens qu’il peut être appliqué lorsque l’opérateur concerné s’est rendu responsable d’une négligence d’une certaine gravité, à savoir une négligence de nature à avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution d’un marché public, et cela indépendamment de la constatation d’une faute intentionnelle dans le chef de cet opérateur ».

Pour l’essentiel, ces raisonnements sont transposables aux marchés conclus sous l’empire de la directive 2014/24/CE(5). A noter cependant que par application de l’article 63 de la directive 2014/24/CE, il est désormais précisé qu’en ce qui concerne « les critères relatifs aux titres d’études et professionnels, ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises ».
 

Annulation de la procédure de passation d’un contrat de concession en référé précontractuel - cas d’espèce

En mars 2016, la commune de Saint-Maur-des-Fossés a lancé une consultation en vue de la conclusion d’une délégation de service public pour la gestion de ses parcs de stationnement. Durant la phase de négociation, la commune a modifié à plusieurs reprises son règlement de consultation et sollicité en dernier lieu des cinq candidats sélectionnés que ceux-ci déposent leur offre finale déclinée selon deux scénarios : un scénario dit « de base », fondé sur l’absence de toute subvention versée par la commune, et un scénario dit « optionnel ». La commune ayant renoncé finalement à prendre en compte ce second scénario au stade de l’appréciation des offres, la société Urbis Park, dont l’offre n’avait pas été retenue, a saisi le juge des référés qui, par ordonnance de février 2017, a annulé la procédure de passation du contrat pour manquement aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Cette ordonnance a été confirmée par le Conseil d’Etat(1). En réponse aux moyens invoqués par la commune à l’appui de son pourvoi en cassation, celui-ci a tout d’abord rappelé que « s’il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente, il ne lui appartient pas de rechercher à ce titre si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats »(2). Le Conseil d’Etat refuse par suite de juger opérant le moyen tiré de ce que la société Urbis Park n’avait pu être lésée par l’absence de notation du scénario optionnel au motif que cette décision avait concerné tous les candidats.

Sur le fond, le Conseil d’Etat a estimé qu’en décidant, après avoir substantiellement modifié le règlement de la consultation au cours de la phase de négociation, de renoncer au « scénario » dit « optionnel » et de ne procéder qu’à un examen partiel des différentes offres, sans avoir jamais informé les candidats admis à déposer une offre de son choix, la commune avait commis un manquement aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui justifiait l’annulation totale de la procédure de passation.
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Prix nouveaux mentionnés à l’article 14 du CCAG Travaux

Saisi en cassation(1) de l’interprétation qu’il convenait de donner à l’article 14 du CCAG travaux de 1976(2), lequel prévoit le mécanisme de fixation de la rémunération de l’entreprise concernant « les ouvrages ou travaux dont la réalisation ou la modification est décidée par ordre de service et pour lesquels le marché ne prévoit pas de prix », le Conseil d’Etat précise que les prix nouveaux mentionnés par ces stipulations ne sont applicables que pour les travaux ou ouvrages qui n’étaient pas prévus par le contrat et qui sont réalisés par l’entrepreneur en application d’un ordre de service. Ils ne sauraient par suite « être appliqués à des travaux prévus par le marché, à seule fin de tenir compte des conditions réelles de leur réalisation ».

Les stipulations du CCAG travaux de 2009 relatives au règlement des prestations supplémentaires ou modificatives étant presque identiques à celles du CCAG de 1976, l’interprétation de ces stipulations est transposable aux marchés se référant au CCAG de 2009.
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